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浅析合同诈骗罪的若干问题/陈娟

时间:2024-07-02 13:18:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8856
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根据我国刑法第224条的规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人数额较大的财物的行为。司法实践中,合同诈骗案件数量逐年上升,被告人的作案形式和手段也在不断翻新。为了正确认定和处理好合同诈骗案件,笔者仅就当前审判实践中遇到的一些问题略作如下探讨。

  一、合同诈骗罪与民事欺诈、合同纠纷的区别

  合同诈骗罪的客体是侵犯他人财产所有权和国家合同管理制度,也即合同诈骗罪中的“合同”必须体现一定的市场秩序,与市场秩序无关及主要不受市场调节的各种“合同”、“协议”,如不具备交易性质的赠与合同、婚姻、监护协议,受劳动法、行政法调整的劳动合同、行政合同等,通常情况下不应视为合同诈骗中的合同。另外,在界定合同诈骗罪的合同范围时,不应拘泥于合同的形式,在有证据证明确实存在合同关系的情况下,即便是口头合同,只要是发生在生产经营领域,侵犯了市场秩序,也应以合同诈骗罪定罪处罚。合同诈骗与民事欺诈、合同纠纷在实践中极容易混淆,有必要加以区别。

  (一)合同诈骗罪与民事诈欺行为的区别

  1、主观目的不同。合同诈骗罪的行为人在主观上是以签订经济合同为名,以达到非法占有财物的目的:民事欺诈行为的行为人的主观上虽然也有欺诈的故意,但不具有非法占有他人财物的目的,其目的是为了用于经营,并借以创造履约条件,行为人往往具有一定的履行合同的能力。这是两者最本质的区别。

  2、客观方面不同。首先欺诈的程度不同;其次,欺诈的内容不同;再次,欺诈的手段不同;民事欺诈行为人一般无需假冒合法身份,合同诈骗罪的行为人意图利用经济合同达到骗取钱财的目的,总是千方百计地冒充合法身份,如利用虚假的姓名、身份、空白合同书、虚假的介绍信和授权委托书等,以骗取对方的信任,使行骗得逞。

  3、受侵犯权利的属性不同。合同诈骗罪侵犯的是财物所有权,作为犯罪对象的公私财物,并未充当经济合同设立的权利、义务的体现者,始终是物权的体现者。而民事欺诈行为侵犯的是债权,即作为侵犯对象的公私财物,是已经进入经济合同设定的生产、流通领域的权利、义务的体现者。

  4、法律后果不同,行为人承担的责任也不同。民事欺诈行为可以形成民事法律关系,这种法律关系只要得到相对人的认可,当事人之间无争议,则形成的权利和义务仍然有效,法律不予调整。如果当事人之间产生争议而引起诉讼,则由民事欺诈行为人对其欺诈行为产生的后果承担民事责任,主要是返还财产、赔偿损失和追缴财产。合同诈骗罪触犯刑法,行为人对诈骗的后果要承担刑事责任,同时还要承担民事责任,返还被害人财产和赔偿损失。

  (二)合同诈骗罪与合同纠纷的区别

  1、性质不同。合同诈骗既触犯《刑法》又违反《民法通则》,是刑事犯罪附带民事违法的行为,其侵犯的客体是市场管理秩序和公私财产所有权,将受到刑法和民法的双重处罚;经济合同纠纷则是单纯违反《民法通则》的民事违法行为,侵犯的是债权。

  2、特征不同。以非法占有为目的,是指违反法律法规的有关规定,采用不正当的方法占有他人财物。合同诈骗的行为人在主观上必须是以非法占有为目的;而合同纠纷的当事人均有履行合同的意愿,但因客观原因或其他情况而未能履行或完全履行,如为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等等,其主观上不具有非法占有的目的。

  3、行为人签定合同的手段不同。合同诈骗的行为人在签定合同时,为了非法占有他人财物,一般都采取冒充他人身份,虚造凭证等情节严重的欺诈手段;合同纠纷则无须冒充他人身份也无须采取伪造凭证等行为,只是为了使合同的履行能够有利于自身的利益,而实施了一些情节较轻的欺诈性行为。两者虽然都具有“欺骗”因素,但欺骗的具体手段大不相同。

  4、行为人欺骗的程度不同。合同诈骗的行为人是在合同的主要内容上采取虚构事实、隐瞒真相的方法,其所骗取的公私财物的数额通常较大的或次数较多的。而经济合同纠纷则是在合同的次要内容上弄虚作假,其所骗取的公私财物数额通常是较小的。欺骗的程度不同导致了两者的社会危害性也不相同。

  5、行为人履行合同的态度不同。合同诈骗的行为人与合同纠纷当事人对待合同履行的态度是不同的。前者出于非法占有的目的,根本没有履行合同的诚意,往往毫无履行合同的能力,因此也就谈不上会积极地去履行合同约定的义务,这种情况下,行为人往往在签订合同非法拿到对方财物后立即消失或者再三推脱、逃避对方的履约要求。也有一些合同诈骗的行为人仅履行少量合同约定义务,目的是为了骗取更多的财物,当目的达到时,行为人同样地要么消失,要么推脱逃避;经济合同纠纷当事人一般均有一定的履行能力、履行的诚意和积极行为。一旦利益受损的一方要求侵害方承当违约责任,只有合同纠纷的行为人才愿意承担违约责任。

  6、行为人处置财物的方式不同。合同诈骗行为人与合同纠纷当事人对财物的处置也不同。前者大多没有将骗得的财物用于合同约定的事项上,反而将骗取的财物用于个人生活而非生产经营中,甚至进行挥霍,致使财物无法返回。后者则一般将财物用于合同约定事项或正常的生产经营活动中,并没有挥霍掉财物。

  二、合同诈骗罪中“非法占有”目的如何认定

  合同诈骗罪是目的型犯罪,其犯罪构成主观方面要求“以非法占有为目的”。这一点是合同诈骗罪与合同民事纠纷的重要区别。而“非法占有的目的”是一种主观状态,我们既不可能通过肉眼直接看到,也不可能用仪器测量到,而只能通过行为人一定的外在表现来认定。关于认定的依据,有不同看法:第一种观点认为,应依行为人签订合同时有无履行合同的能力来判断。第二种观点认为,以实际履行能力作为基本出发点,再结合行为人的履行态度以及对合同标的物处理情况等因素进行分析。当然,也有无履行能力却不构成犯罪的例外,第三种观点认为可从行为人有无履行合同的积极行为、合同不能履行的真正原因、造成损失的真正原因三个方面来判断。

  笔者认为,仅以履行能力作为判断依据是不妥当的。在合同签订之时,行为人的履行能力可有完全履行能力、部分履行能力和无履行能力三种情形。如果行为人具有完全履行能力,他可能是想通过合同来实现一定的经济目的;也可能以此为诱饵,诱骗相对人签订合同,而他自己根本没有履行合同的诚意,以后对方交付财物后,就逃匿或根本不履行合同义务,意图非法占有他人财物。在行为人具有部分履行能力的情况下,他或者夸大履行能力诱骗对方签订合同,从而骗取他人财物;或者是想通过自己的努力来实现小本经营,获取较大利润。在行为人不具有履行能力时,也具有骗取他人财物和实行无本经营、获取合法利润两种可能。所以,是否具有履行能力与是否具有非法占有的目的并不具有必然的联系,二者不是同一的。

  具体来说,认定是否具有非法占有的目的,应从两个阶段着手。在合同签订阶段,看是否有欺诈行为。具体来说,就是看是否以虚假的身份和虚假的担保来欺骗对方,使对方陷入错误认识而交出财物。签订合同要用当事人真实的身份,以保证发生合同纠纷时便于双方及时解决纠纷。如果当事人签订合同时有意隐瞒、掩盖自己的真实身份,虚构或冒用他人名义,一般可证明其有非法意图。担保是为保证债权人在债权得不到实现时而获得补偿的方法。当事人提供的担保必须是真实的,如果提供虚假的担保,随后又不积极履行义务,则可认定其有诈骗故意。第二阶段要考察合同生效后,行为人的履行态度、合同不能履行的真正原因以及合同标的物的处理情况。如果行为人不想诈骗对方财物,合同生效后,都会积极履行自己的义务,合同最终未获履行也只是由于意外、不可抗力或第三人的原因。倘若合同生效后,行为人对履行合同不作任何努力,或有履行能力而不履行,从而占有他人财物的,可认定为有诈骗故意。此外,行为人积极履行合同与搪塞、应付是有区别的。后者是行为人有履行能力、有履行的现实可能性,而采取部分履行、拖延等手段,来达到诈骗的目的。当然,从外在表现来判断主观心理,严格说来只是一种推定。因此,除上述认定方法外,还应考虑采纳行为人的反证。

  三、合同诈骗罪的数额如何认定

  根据《刑法》条的规定,合同诈骗的数额是否较大,是构成合同诈骗罪的必要条件,即合同诈骗罪的行为人实施合同诈骗行为所骗取的财物,必须达到“数额较大”,其行为才能构成合同诈骗罪,而合同诈骗的数额是否巨大、特别巨大,则是对合同诈骗犯罪嫌疑人判处较重刑罚的必要条件之一。

  (一)关于合同诈骗罪的数额认定

   合同诈骗罪的数额是以合同上的数额计算,还是以行为人实际骗取的数额计算,对此也有不同观点。笔者认为,合同上的数额一般都很大,但行为人实际骗得的数额往往与合同上的数额存在一定差距,在计算数额时,应以行为人实际骗到手的为准。原因是:从客观上说,实际骗到手的财物数额是衡量诈骗行为对财产所有权和经济管理制度侵害程度的主要标尺;从主观上说,大多数诈骗行为人知道不可能将合同上的财物数额全部骗到手,往往是能骗多少是多少,有的主观上只是想骗取保证金、定金等。以行为人实际骗到手的数额来确定合同诈骗罪的数额符合主客观相一致的定罪和刑事责任原则。因此,在司法实践中,对合同诈骗的数额,不能以合同标的数额来认定,而应当以行为人实际骗取财物的数额或希望非法占有的财物数额来认定。但合同标的数额的大小反映着行为人主观恶性的大小,可以作为量刑情节加以考虑。

  (二)关于合同诈骗是货物时的数额认定

   合同诈骗货物以后销赃的,是以货物实际价值数额计算,还是以销赃所得的数额计算。笔者认为,这要根据不同的情况分别对待。在大多数情况下,行为人因急于销赃,往往销赃所得的钱款低于货物实际价值的数额,对于这种情况,应当以货物实际价值的数额计算诈编数额。但是,当销赃所得钱款高于货物实际价值时,销赃所得就是由两部分组成,一部分是货物实价,即被害人损失,另一部分则是买赃人的损失,对于诈骗分子来说,这两部分都是非法取得,故应全部计算。

关于含麻醉药品复方制剂管理的通知

国家食品药品监督管理局


关于含麻醉药品复方制剂管理的通知

国食药监安[2004]71号



各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  含麻醉药品复方制剂作为镇痛药在世界各国医疗实践中被广泛应用。1986年我国批准了第一个含可待因的复方制剂用于镇痛治疗,此后又陆续批准了含右丙氧酚、羟考酮等一些含麻醉药品复方制剂用于镇痛治疗。这些药品在我国上市以后取得了较好的医疗效果。为满足广大疼痛患者对镇痛治疗的医疗需求,根据《麻醉药品管理办法》的规定,参照联合国麻醉品管制局关于含麻醉药品复方制剂的管制原则,并结合我国对含麻醉药品复方制剂药物依赖性流行病学调查结果,现对含麻醉药品复方制剂(口服固体制剂)管理事宜通知如下:

  一、口服固体制剂每剂量单位含可待因(Codeine)以含可待因碱计不超过15mg,且该制剂中不含其它列入特殊管制药品的复方制剂按处方药管理。

  二、口服固体制剂每剂量单位含双氢可待因(Dihydrocodeine)以含双氢可待因碱计不超过10mg,且该制剂中不含其它列入特殊管制药品的复方制剂按处方药管理。

  三、口服固体制剂每剂量单位含羟考酮(Oxycodone)以羟考酮碱计不超过5mg,且该制剂中不含其它列入特殊管制药品的复方制剂按处方药管理。

  四、口服固体制剂每剂量单位含右丙氧酚(Dextropropoxyphene)以右丙氧酚碱计不超过50mg,且该制剂中不含其它列入特殊管制药品的复方制剂按处方药管理。

  五、生产符合上述规定复方制剂的药品生产企业,请于6月31日之前将该药品修改后的“说明书”、“标签”样稿报我局备案。

  六、本通知下达之前已进入药品流通、使用环节且符合上述规定的含麻醉药品复方制剂,按原管理规定在药品有效期内用完为止。

  七、请各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局)将本通知转发至辖区内有关药品生产、经营、使用单位。

  八、本通知1-4条款中规定特殊管制的药品系指麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品及兴奋剂。

  九、本通知自2004年7月1日起施行。


                          国家食品药品监督管理局
                           二○○四年三月十九日




对我国法官独立制度的研究

蔡 武


[论文提要]
  推进司法改革,必须从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。我国的司法独立在宪法上的表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。”司法独立是真正实现依法治国的前提和基础,是法治社会的必然要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。人民法院依法独立行使审判权的原则虽然早已确立,但现行司法独立的制度还是基本上建立在机构独立与统一的观念之上,法官个人独立在整个制度中并没有得到明确承认。日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使得我国目前的“司法独立”暴露出种种不足,不利于公平正义的实现。诉讼中的司法是否独立反映着公民的民主地位,影响着法律的公正性,表现着统治者的权力观。从理论上讲,司法诉讼中的法官担任着主导角色,有着庄重而神圣的绝对权威,但现实当中由于法官的实有权力受到各种各样利益主体的侵蚀,不同程度地受到阉割,结果导致法官地位下降。与此同时,面对处于弱势地位的诉讼当事人及其他诉讼参与人,部分法官走下审判台,违反中立原则,行使本应由当事人自行行使的权利,导致裁判的权威性受到公众的质疑。据此,笔者拟从司法独立的角度从发,谈谈我国目前司法中的法官独立制度的构建。(全文共9619字)
  以下正文:
  一法官独立的理论
  (一)法官独立的表述
  国家的职能按照现代政治学的划分大致分为立法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为根本;行政以命令、统筹和执行为宗旨;司法则以中立裁判为原则。司法活动的本质就在于裁判,正如耶林所说:“法律的立场,就如一位公正的调解人,是要评判所有互相竞争的需要及主张。” 。
  国外普遍的观点认为,司法机关即审判机关或者说是法院,司法权即审判权或法院的职权,司法即审判。司法独立也称为审判独立。我国学术界普遍认为中国法中的司法权包括审判权和检察权,说到司法机关就是指法院和检察院,因此对我国司法可界定为:国家确权的中立机关及其工作人员按照法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。
  司法独立可以分为三个层次,第一层是基于政治层面而言,源于孟德斯鸠的三权分立原则,是指司法权独立;第二层是指法院独立,是司法权独立的制度表现,包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立;第三层是指法官独立,既需独立于其他职业的公民,更特别强调法官个体的自主性,是司法独立的最高形态。而法官独立通常在两种意义上使用:一是结构意义上,是指审判法官独立于其他机关、团体和个人,因此法官独立是一种“国家权力的结构原则”;二是程序意义上,是指在司法过程中保障法官独立司法以维护程序正当性和结果正确性。由此,法官独立可以概括的定义为指审判法官依法独立行使职权,不受任何其他机关、团体和个人的干涉,依据法律事实,依照法律的规定对案件作出公正的判决。
  美国法学家亨利•米斯认为:“在法官作出判决的瞬间,被别的观点,或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了 ——法院必须摆脱胁迫,不受任何控制和影响,否则他们便不再是法院了。” 法官独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面,没有法院独立,法官无法履行其职责;同样,如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心,就不可能有独立的审理与判决,也就不可能有司法独立。
  宪法一般是从审判权运行的角度确定法官独立原则,据对世界142部成文宪法的统计,有105部宪法规定了司法独立和法官独立。 如德国基本法第97条规定:“法官具有独立性,只服从宪法和法律”,日本宪法第76条规定:“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的拘束”。保障法官独立是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心,对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定。
  法官在运用宪法和法律治理国家和社会,保障权利的有效运作过程中,最突出最重要的问题是实现法官独立,通过独立的司法制度和司法机构切实保障宪法和法律的贯彻实施。法官独立的审理案件已成为实现现代司法理念的前提和基础,
  法院适用法律的活动是通过法官的严格司法活动来实现的。“法官除了法律就没有别的上司”,“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据对法律的诚挚理解来理解法律”。 法官独立的实质是司法独立的深入与细化,法官在行使司法权的过程中,应依法独立行使裁判权,其执行法律不应受外来因素的干涉。“法治有时被称为法律的最高原则,它要求法官制定判决时,只能依据现有的原则或者法律,而不得受随意性的干扰和阻碍。” 在当今世界司法独立已成为一项现代法治国家的基本准则时,突破了产生它的历史和制度上的限制,成为对所有法治国家有普遍意义和作用的又无一定统一模式的一项法律准则,不论是西方自由政体的国家,还是坚持马克思主义的国家,司法独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。 法官独立审判固然要排除来自法院内外的影响和干涉。但真正的法官独立还是要靠法官以牺牲的精神奋力去争取和维护,如果法官不能抵制法院内外的影响和压力,做不到独立审判,那么独立审判也就永远只能成为我们的“理念”。
  (二)法官独立的价值
  法官独立作为司法活动的一项原则,其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。公正对于司法裁判具有极其重要的价值,“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”。
  司法活动相较于立法、行政而言,具有明显的软弱性和被动性。法院实行的是不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。为保证司法裁判的公正性,要求行使该权力的机关和个人必须独立于争执双方,与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛,更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出:“不论成败,也不论好坏,裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。” 因为“中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立。”这就要求法官必须在履行审判职责过程当中做到“法官独立”。
  法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。 法官独立有利于定纷止争,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。
  法官独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中,效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”
  通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。显然,愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率和正义的优化配置。
  二、我国法官独立中存在的问题
我国宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉,同时法官法第八条与其他有关法律法规为法官独立行使职责提供了保障,并也已正式签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》,承认法院内部实行法官独立审判,以顺应世界潮流。 但法官独立在现实实施当中却存有很大的不足。中国的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上,法官独立在整个制度中并没有得到承认。
  司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。我国宪法规定上下级法院之间监督与被监督的关系,但实际上被打上了行政化的烙印,实质上是自己监督自己,在有一定利益关系的情况下根本发挥不了应有的积极作用,使审级制度实际上被架空,使越来越多的当事人认为上诉没有意义。现实中,下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见,最高人民法院也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理具体案件,其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行为的直接指导, 有违法院之间相互独立的司法独立要求。法院等级的不同只是审级的不同,受理权限的不同,裁决终极效力的不同,而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、约束。上级法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前提的。
  事实上让一个由工作经验比较丰富,学识相对较高的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理,确实能起到集思广益,兼听则明的作用。但审委会的组成大部分为不了解案情,了解案情的案件的承办人却没有表决权;由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论,讨论案件的范围存在一定的任意性和扩张性,讨论的案件越多,对个案讨论所花费的时间和精力就越少,出现错误概率也就增大,其实施结果无法使人满意。 如果主审法官在汇报时由于主观或客观的因素而对案件的把握有所偏误,无疑会造成错判。因此需要重新制定审委会规程,合理确定其权限,不让审委会审理案件游离于审判规则之外,而是按照法律规定的审判程序进行,在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信。
  法官是一种反等级的职业,等级的划分过于细致和繁琐,可能造成法官对级别问题过于敏感,产生严重的级别意识。法官最重要的品格是独立,如果在相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识,导致法官过于关注上级法院或本院“领导”的好恶,就很可能破坏司法独立。 法官独立是司法独立的要求,而法官独立也需要法官具有独立判断的经验和智慧。“法官的责任是当法律适用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”
  要做到司法独立就必须同时实现外部和内部的同时独立。(1)外部独立即法院独立,包括形式独立和实质独立。法院的形式独立是指法院作为一个机构的独立,它独立于行政机关、社会因体和个人,独立于社会;法院的实质独立,是指法院可以自由地作出裁判,而不受任何外在的先决条件的影响。(2)内部独立即法官独立,是指法官能够独立地依法审案,不受其他任何组织和个人,包括法院内部的组织和个人的非法干涉。法官独立在一定意义上就是指法官独立审判。司法权是中立性权力,司法权若不保持中立,法治便无法推行。保持司法中立需满足两个基本条件:一是独立审判,二是只接受监督,不接受命令。因此,在赋予法官的独立地位和相对较大的权力的情况下,必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看,一方面是世界各国的立法及司法实践不断重视和强调法官的主动精神和创造意识,表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用;另一方面,制度上对法官个人行为的制约也趋于强化。
  但法院所谓的独立审判,其具体作法之一就是并无法律依据的将案件由庭长、院长审批。这样做,其实超越了法律赋予其应有的职权范围。《人民法院组织法》和《民事诉讼法》以及《刑事诉讼法》都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独任制。也就是说,只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织,其他任何组织及个人,包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人,都不能代替行使审判权。
  三、对我国法官独立的展开
  现代司法理念就是通过司法手段独立地实现正义,将合理的确定性、法律及规则的可预见性与适度的自由裁量结合起来,具备了代价相对较小、平等、公正、民主等优点,使其有优于其他任何实现正义形式的现实可能。 实现正义,重点是法律适用,但法律适用的核心问题是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律和事实的结合。但这种结合不是法律和事实之间的主动的、简单的、自然的或直接的结合,而是以法官为中介。 为此,法官的独立性是实现正义的“人为”因素,法官制度是该“人为”因素的重要保障,否则,“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄赃了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”
  (一)我国的法官独立是中国共产党领导下的司法权的有限独立,其独立进程受传统“势力”、传统习惯以及传统文化等因素的制约。
  在西方,诉讼中审判方享有主持和指挥审判的权力,在审判中占主导地位,是从法官个人的角度而言的,法官人格的独立性和自由心证原则的适用使法官个人在审判中具有行使职权的较大自由和活动时空,因而其诉讼活动往往是直接的、言词的和辩论的。
  与人类文明的发展相适应,诉讼制度经历了奴隶制时期的弹劾式、封建制时期的纠问式、资本主义时期的当事人式和职权式以及社会主义时期的新型诉讼模式。诉讼模式演进的历史,是诉讼活动不断民主化和科学化的历史。从司法行政不分到司法独立,从“不告不理”到国家追诉,从诉审合一到诉审分离,从有罪推定到无罪推定,从程序粗糙简单到精细复杂等变迁,记载了诉讼程序理想化的足迹和科学化的历程。我国审判中,存在审判权力“集体化”现象,院庭长和审判委员会等组织在审判中有极其重要作用,而使得法官不能独立行使职权。国家设定司法机关开展诉讼的目的,旨在通过审判活动,对具体的权益冲突适用法律,制裁违法,恢复权益的正常状态,达到维护统治阶级利益和秩序的目的。诉讼是一种保护国家、团体和个人等诸种社会主体法律权利的活动。权益冲突解决过程中,司法机关的独立,是公正、合理解决权益冲突的本质要求。在诉讼中,如果司法机关不能独立行使职权,冲突的解决者即法官就不可避免地产生“情感倾向”,作出有损司法公正的裁决。因此有必要保障法官审判的独立性,努力塑造法官审判中立的形象。
  实现法官独立的必要性在民主宪政建设中是显而易见的,当然实现法官独立也要具备一定的社会政治和制度条件。我国已基本上确立创造了实现司法独立的政治法律条件,而且宪法和法律规定的审判制度和司法体制已在一定程度上具备了实现刑事司法法官独立的宪政条件。
  1、审判权专属于人民法院
  我国宪法规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”,将审判权从国家的立法权和行政权中分立出来,成为独立的国家职能,除人民法院之外的任何机关团体和组织都不具有审判的国家职能,这说明我国已经具备了技术上必要的独立性,具备了司法独立的基础条件:审判权专门由人民法院行使,人民法院是行使司法权的唯一主体,权力机关拥有立法权和监督权,但不拥有和行使司法权。
  2、遵循独立审判的原则
  宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这说明人民法院在司法当中应依法审判、独立审判并排除干涉。
  3、法官独立办案
  诉讼中的法官在具体的司法程序当中应该超脱于当事人,保持中立地位,不偏袒任一方。我国法律规定的法官依法办案的内容从法律精神上体现了法官独立的价值理念。
  4、法院系统自身体制已经具备了法官独立的条件
  我国的上下级法院之间是监督与被监督的关系,这就要求各级法院依法独立行使职权,非依审判监督程序,上级或其它法院无权改变原法院的判决和裁定。法院系统内部,法官依法审理案件,法院院长无权审批案件直接改变法官的裁判。
  (二)当前宪政下法官独立的实现。
  司法中的法官独立并以党的领导为核心的前提下,应着力改善党对司法工作的领导方式,要让党的领导原则在具体司法中更加规范的运行;党在行使其权力时,要严格按照法定的规范和程序进行,并在立法对其权力进行约束。
  1、维护司法权在国家权力体系中必要的独立性,使之真正做到与立法、行政并行且独立。
  我国是实行一党专政的社会主义国家,司法同样要坚持党的领导这一基本原则,而且这是我国宪政体制下实现法官独立的根本前提。但是党的领导并不等于党的干预。因此有必要规范人大对司法工作的监督方式。我国宪政体制下人民代表大会制度的基本内容之一是法院由同级人大产生并对其负责。人大对法院的监督应该有严格的程序规定,滥用监督权行为应为无效,人大在对法院的个案监督时应说明理由并公开。
  2、维护司法机关在国家机关体系中的独立性。
  我国目前地方各级司法机关的财政和人事权都隶属于地方,这使得地方司法机关无力抗衡地方政权的干预,导致了司法的地方化,破坏了司法的权威性与公正性,所以要制止司法的地方化,司法的财政支出应该由全国人大及其常委会通过专门的年度预算,以切断司法机关对地方的财政依附;实行法官资格确认和法官任免及晋升由中央统一管理,以切断司法机关对地方的人事依附;改变现有的行政区划和司法区划重合的模式,法院的司法管辖区域设置应根据司法的需要划分,摆脱地方保护主义对司法行为公正性和统一性的破坏。