浅析物权变动中的善意、恶意

刘成江


一、民法学中善、恶意的概念界定、判断标准及其在物权变动中的适用处境
　　善意、恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上的重要范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。尽管善、恶意的法律适用起源于罗马法，但至今，关于“善意”与“恶意”的概念界定仍然是众说纷纭。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意” 一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。再者，民法学对善意的判断有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利， “有怀疑”的情形并不被排除在外。善意的反面则是恶意。在民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“无怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。各国有关善、恶意的具体认定，也存在差异。如德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知的情形，不为善意。日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格一些。
　　笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意，为轻微过失”；这两种情形可不认定为恶意。由此可知，善意的概念可界定为“行为人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态；恶意的概念可界定为”行为人明知或因重大过失而不知其法律行为缺乏法律依据的主观状态“。
　　在物权法中，基于法律行为的物权变动中的善、恶意在以下处境适用：原属A财产现被B占有（或为登记名义人），在B 无处分权的情况，第三人C与B交易并试图获得该财产所有权。在此处境，若第三人C不知道，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知道（以下简称不知道或不应当知道）B无处分权时，法律认定C 为善意；相反，当C知道或因重大过失而不知道B无处分权时，则法律认定C为恶意。用法律关系模型表示即：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即交易相对人）。特别需要指出的是，如果所有权人A与C 进行交易，则因A作为所有权人有当然的处分权，此情形下，法律无有评判C的善、恶意的需要。用关系模型表示即：A或B（即在事实所有权人A与法律所有权人 B重合的情形）（这一点特别重要，人们往往忽视其重合的情形或视重合的情形为上述：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即相对人）的情形。这是造成对基于法律行为的物权变动中善、恶意认知混乱的根本原因。这也是本文试图探讨的重点。）—C（交易相对人）。所以，对物权变动中善、恶意的探讨，是在A—B—C这一法律关系模型中进行的。在此关系模型中，A并不参与交易关系，交易关系当事人为B与C ，对C的主观状态究为善意或恶意的法律认定及进一步的责任追究，仅作为平衡原权利人A的静态物权保护与第三人C的交易安全保障的码键。
　　非基于法律行为的物权变动中善、恶意的适用处境有二：一是属A物权客体被B自主、和平、公然占有且达一定期间，在B明知或因重大过失而不知自己无权占有的情况下，法律可否允许B依时效取得制度取得该物权客体；二是添附制度所导致的动产所有权变动的情形。若添附人明知或因重大过失而不知添附材料非属自己所有时，能否阻却其获得添附物的所有权，以及恶意在失权者债权法救济中意味着什么。
　　二、基于法律行为的物权变动中的善、恶意
　　基于法律行为的物权变动中善、恶意的认定，因立法模式不同而有不同。大陆法系各国立法，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种：即物权变动的意思主义、债权形式主义和物权形式主义。意思主义物权变动模式的弊端已成共识。目前学术界争论最大且定论难成的是，我国物权立法究采债权形式主义还是物权形式主义。反对物权形式主义者的“最锐利武器”就是：“如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。”
　　由上文可知：探讨基于法律行为的物权变动中的善意与恶意，非在A—C法律关系模型中进行。只有在A—B—C法律关系模式中，因出现了人与物法律关系上的事实所有权人与法律所有权人的分离，才使得C的主观可责难性与否的法律考察成为可能和必要。若C知道或因重大过失不知道B无处分权而受让本属A财产，则C主观上构成恶意；相反，C不知或不应当知道，即属善意。我本人的研究认为：这些情况仅属于问题的“一般性状态”。这种一般性状态应包括“占有委托物和占有脱离物”两种情形。（公示公信原则的适用是对实际无权处分者依公示方式的有权推定，而所谓“无权者的有权推定”，就已经包涵了事实所有权人与法律所有权人的分离；善意取得的概念中的“买受人出于善意受让出卖人无权处分的他人动产”，也已经表明了事实所有权人与法律所有权人的分离。占有脱离物的情况下也是如此。）这也是公示公信原则得以适用的情形，对此等问题的考察，容后进行。
　　现在，我们将重点放在对问题的“非一般性状态”的探讨上。所谓非一般性状态，笔者认为是在“占有交易物”下的状态。其适用处境如下：A将己所有的或者有权处分的财产依买卖行为移转予B， B受让该财产后又转让予C.此处境下，设C知道或者因重大过失不知道AB间的财产转让合同或不成立、或无效、或可撤销时，C在主观上是否构成恶意。因各国立法所采物权变动的立法主义不同，对C是否在主观上构成恶意的法律认定也就有相当的不一致。债权形式主义认为：在C明知或者因重大过失而不知AB间的物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，已构成了恶意，不予法律保护。从逻辑推理来看，上述结论是正确的——恶意当然是不予法律保护；但是，从事实判断来看，C明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，是否构成恶意？如果其无从构成恶意的话，则谈何“恶意不受保护”！？。
　　笔者认为：不论是债权形式主义的立法模式，还是物权形式主义的立法模式，在占有交易物的处境下，C的明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，都不构恶意。
　　在债权形式主义的立法模式下：
　　（一）在合同或不成立、或无效的处境。依据我国《合同法》第十三条关于合同成立的规定，第五十八条有关于合同无效的规定，合同不成立或无效时，物权不发生变动，即物权仍然归属于A，而B之占有（或登记）属A财产是基于A的意思的占有，属于“占有委托物”的处境，符合上文A—B—C法律关系模式。因此，C在知道或者因重大过失不知道B无处分权的情况下受让该财产时，因其主观状态的恶意而应受到法律的制裁；反之，则有公示公信原则和所谓善意取得制度的适用。这种处境实际上是上述“一般性状态”。
　　（二）在合同可撤销的情况。依据我国合同法第五十四条规定：因重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方或者受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同法第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：一是具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；二是有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同法第五十八条规定：合同被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还。从我国合同法的这三条规定可以看出：对于可撤销的合同，在A行使撤销权之前，该财产不可能既不属于A也不属于B或者既属于A也属于B或者属于A而不属于B.已移转的财产归属于受让人B是清晰而确定的。所以，在A行使撤销权之前，B对该物享有所有权，C受让B有所有权的财产符合上文圈定的第二种法律关系模型，即A—C.在B的占有符合“占有交易物”的处境，第三人知道或者应当知道移转该物权的原因行为可撤销时，并不构成法律上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。
　　在物权形式主义的立法模式下：
　　物权形式主义立法模式严格区分债权行为与物权行为，认为物权变动的直接原因来源于物权行为，且物权行为具有无因性。这样以来，在一个典型的基于法律行为的物权变动如买卖中，合同如果或不成立、或无效、或可撤销时，物权变动不受其影响。所以，在B受让A移转的物权后，即使债权行为即买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，只要物权行为成立或生效，则物权将确定的发生转移。此时，B作为物权人当然享有处分权，C知道或者因重大过失不知道A与B间的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销也不构成主观上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。与债权形式主义模式下的合同可撤销而未撤销时的情形相同，B具有与A同质的财产法地位，B的占有符合“占有交易物”的情形。
　　作为体系性关联，在此有必要涉及对公示公信原则与善意取得制度的关系问题。
　　当然，“基于依法律行为的物权变动”概念项下谈善意取得制度，需要解决一个前提——善意取得之性质属于法律行为吗？我国民法学通说向来认为善意取得为原始取得，但笔者赞同“善意取得的性质是法律行为”的观点。因是之故，笔者将其放在“占有交易物”概念项下的讨论。
至此，我们可以得出本文的第一个结论：在物权变动的物权形式主义理论框架内，对在B“占有交易物”的处境，C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 或不成立、或无效、或可撤销时，不构成恶意。在债权形式主义，只有在合同可撤销的情况，有B之身在“占有交易物”的处境。此处境下C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 可撤销时，也不构成恶意。实质上，上述处境下的B都有物权处分权的法律制度安排，已使C之主观上善、恶意与否的法律认知变得毫无意义。也就是说，所谓“不构成恶意”实质上是“无所谓善、恶意”。但是，对此法律制度之安排，债权形式主义在不能认识物权形式主义理论之精致的同时，也不能很好的认识自己。既热衷原权利人失权后的债权法救济，又倾情对“占有交易物”所追求的物权归属状态的维护和信任，并以此使第三人的交易安全获得最大限度的保障——这就是物权形式主义的物权变动原理的奥妙所在。


北安市人民法院 刘成江
山东省泰安市人民政府


政府令【第48号】《泰安市建筑市场管理办法》
　

泰安市人民政府令 第48号《泰安市建筑市场管理办法》业经市政府批准，现予发布施行。





市 长：




一九九八年三月二十六日



泰安市建筑市场管理办法





第一章 总 则
第一条 为加强建筑活动的管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，保障建筑经营活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《山东省建筑市场管理条例》等有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内进行建筑工程的发包与承包，从事建筑工程的勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及工程监理、经营性的建筑咨询服务等活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 从事建筑经营活动，应当遵循公开、公正、公平竞争的原则。
禁止分割、封锁和垄断建筑市场。
第四条 市、县（市）人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑活动的统一管理工作。
泰山区、郊区行政区域内的建筑市场由市建设行政主管部门直接实施统一管理。
第五条 工商行政管理部门和有关部门应当按照职责分工，互相配合，共同做好建筑市场的监督管理工作。
第二章 建筑许可与从业资格管理
第六条 建筑工程开工前，建筑单位应当到当地建设行政主管部门申请领取许可证。申请领取许可证应当具备下列条件：
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（二）在城市规划区的工程，已经取得规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（四）已经确定建筑施工企业；
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
（六）有保证工程质量和安全的具体措施；
（七）建设资金已经落实。属国家投资的建设项目，已经办理该项目的投资计划手续和财政部门出具的资金审查证明；本级人民政府确定的建设项目有审计机关出具的开工前审计意见书；
（八）法律、行政法规规定的其他条件。
对符合上述条件的，建设行政主管部门应自收到申请之日起十五日内，为其颁发施工许可证。
第七条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关办理延期手续；因故中止施工的，应当向发证机关写出中止施工书面报告，并做好建筑工程的维护管理工作。
第八条 对建筑经营单位实行资格管理制度。从事建筑工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营、工程监理、招标代理等单位，必须按国家规定取得相应的资质证书。申领资质证书应当向当地建设行政主管部门提交下列材料：
（一）按规定填写的申报表；
（二）有符合国家规定的注册资本；
（三）企业法人身份证明和专业技术人员的职称证件；
（四）从事建筑经营活动所具有的技术装备的证明资料；
（五）其他有关文件资料。
经审查核验符合要求的，建设行政主管部门应按国家和省规定的资质等级标准颁发或报上级主管部门颁发相应的资质证书。
第九条 任何单位和个人不得出卖、出租、转让、伪造、涂改资质证书。
第十条 建筑行政主管部门依据有关规定对建筑经营单位的资质定期进行审验。审验合格的，保留资质等级；符合晋级条件的，晋升资质等级。经审验不符合相应资质等级的，降低资质等级或者收回资质证书；未经建设行政主管部门审验的，资质证书自行失效。
第十一条 建筑经营单位终止、合并、分立，应在三十日内到发证机关申请注销资质证书或者重新办理资质审查手续。资质证书丢失的，须公开声明作废后，方可申请补办。
第十二条 市外单位进入本市从事建筑经营活动，应当向市建设行政主管部门办理资质验证和项目登记手续。
第十三条 从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第三章 建筑工程发包与承包管理
第十四条 建筑工程项目应当依法实行招标发包。对不适于招标发包的可以直接发包，发包单位可以将建筑工程项目发包给一个单位总承包，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个承包单位。
禁止将应当有一个承包单位完成的工程肢解成若干部分发包给个几个承包单位。禁止倒手转包或者层层分包工程项目。
第十五条 招标发包活动，应当按照国家和省、市建设工程招标投标管理规定，在主管部门指定的场所公开进行。
第十六条 承包建筑工程的单位，应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止用其他单位的名义承揽工程；禁止以任何形式允许其他单位和个人使用本单位的资质证书、营业执照或以本单位的名义承揽工程。
第十七条 建筑工程总承包单位经建设单位认可，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位对建设单位负责；分包单位对总承包单位负责。
第十八条 禁止任何单位和个人以征地、拆迁、设计、垫资等为条件，指定承包单位或者强揽建筑工程项目。
第十九条 建筑工程总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、工程监理、以及经营性的建筑咨询服务活动，均应当依法签订书面合同。签订合同，必须使用工商行政管理部门监制的统一合同文本，并报当地工商行政管理部门、建设行政主管部门备案。
第二十条 建设工程造价，应当依照国家、省制定的工程定额及计价办法和市建设行政主管部门公布的定额调整系数合理确定。
工程合同造价确定后，因人工、材料、机械及其他费用发生变化确需调整的，发包方和承包方应当根据合同约定进行调整。
建筑工程质量达到优良等级的，按照有关规定或合同的约定实行优质优价。发包单位对工程质量和工期有特殊要求的，应当按合同约定给予承包单位相应的价格补偿。
第四章 建筑工程质量管理
第二十一条 建筑工程实行质量监督制度。市、县（市）建设行政主管部门应当加强对建筑工程质量的监督管理，其所属的工程质量监督机构依法对建筑工程质量实施监督。
第二十二条 勘察、设计单位，应当按照国家有关规定、质量和安全技术标准以及合同的约定进行勘察设计，并对本单位编制的勘察设计文件的质量负责。
第二十三条 建筑工程推行质量监理制度。建设单位自行组织监理的，其监理机构应当按规定取得建设行政主管部门核发的工程质量监理资质证书。委托监理的，应当委托有相应资质条件的工程监理单位代为监理。
第二十四条 建设单位确定工程监理单位后，应当在工程开工前将监理单位的有关情况书面报当地建设行政主管部门的工程质量监督机构，并通知被监理的建筑施工企业。
被委托的工程监理单位应当依照有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对施工单位的施工质量、建设工期、建设资金使用和其他委托事项，代表建设单位实施监督。
工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
第二十五条 建设行政主管部门工程质量监督机构应当根据工程施工进度不定期的到施工现场进行质量检查，发现质量问题应当及时予以纠正。
第二十六条 施工单位必须按照勘察、设计文件要求进行施工，严格遵守技术标准和操作规程，并对本单位施工的工程质量负责。
禁止在施工中偷工减料、使用未经检验或者检验不合格的建筑材料、建筑构配件及设备。
第二十七条 建设工程竣工后，建设单位应及时报当地建设行政主管部门工程质量监督机构进行工程质量等级核定。工程质量监督机构应当在收到工程竣工质量等级核定申请之日起一个月内作出核定结论，并对作出的结论负责。
未核定质量等级或者经核定质量不合格的建筑工程，不得交付验收。
第二十八条 施工单位交付验收的建筑工程必须符合下列要求：
（一）完成建筑工程设计和合同约定的各项内容；
（二）经质量监督机构核定质量合格；
（三）工程所用的设备和主要建筑材料、构配件具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定的进场试验报告；
（四）具有完整的工程技术档案和竣工图；
（五）施工单位签署的工程保修书。
第二十九条 符合验收条件的建筑工程，当地建设行政主管部门应当组织有关部门进行竣工验收，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
参加工程竣工验收的单位和个人，必须对其出据的鉴定意见和竣工验收结论负责。
建设单位应当按规定向城建档案管理单位移交工程档案。
第三十条 建筑工程竣工验收合格后，施工单位方可向建设单位提交工程结（决）算报告。建设单位自接到竣工结（决）算报告之日起一个月内必须审核完毕。
审核工程结（决）算，建设单位可以委托取得审核资质的社会中介机构代为审核。
凡有国家投资的建筑工程项目，工程结（决）算由中介机构审核后，报经财政部门审查，方可结算。对本级人民政府确定的重点建设项目和国有投资三千万元以上的建设项目实行审计监督制度，未经审计，有关部门不得办理竣工决算。
第三十一条 建筑工程自办理竣工验收手续后，在国家规定的保修期内，因勘察、设计、施工、材料、设备等原因造成质量缺陷的，建设单位报经当地建设行政主管部门予以认定，由原施工单位负责维修。维修所需费用由责任方按规定承担。
第五章 建筑安全生产管理
第三十二条 市、县 （市）建设行政主管部门负责本行政区域建筑安全生产的行业管理，并依法接受劳动行政主管部门的监察和指导。
第三十三条 建筑工程设计应当符合国家规定的建设安全规程和技术规范，保证工程的安全情能。
第三十四条 建筑施工企业应当按规定取得安全生产资格，遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场安全技术规范、管理规程和规定，在施工现场采取安全技术措施，并对施工现场实行封闭管理。
建筑施工企业的法定代表人是本企业安全生产第一责任人，对安全生产工作负全面的领导责任。
第三十五条 建设单位应当为施工企业提供必要的安全作业环境和相关的地下管线资料。施工企业应当采取措施保证施工现场及地下管线的安全。
第三十六条 建设单位和施工企业应当采取措施，控制施工现场各种粉尘、废气、废水以及噪声、振动对周围环境的污染和危害，有毒、有害物质作业必须达到国家规定的标准，保护施工现场范围内公共设施及毗邻建筑和构筑物的安全。
在居民居住集中的区域施工，当地建设行政主管部门可以作出限制施工时间的规定。
第三十七条 建筑施工企业应当加强对职工安全生产的教育培训，未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。
施工企业及施工人员在职施工过程中，有权拒绝执行违章指令，有权对影响人身安全和健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得必要的劳动安全防护用品，有权对危及生命安全和身体健康的行为提出批评、检举和控告。
第三十八条 施工中发生事故，施工企业应当采取紧急措施减少人身伤亡和事故损失，保护事故现场，并按照国家有关规定及时向有关部门报告。
第六章 法律责任
第三十九条 违反本办法的行为，由建设、工商、劳动等部门依照有关法律法规实施处罚。
第四十条 建设行政主管部门以及建筑市场管理机构工作人员违反本办法，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照国家有关规定申请复议或提起行政诉讼。
第七章 附 则
第四十二条 抢险救宵及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本办法。
第四十三条 本办法执行中的具体问题按泰政办发[1993]78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》规定进行解释。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。泰政发[1990]86号文《泰安市建设管理暂行办法》同时废止。