您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

云南省建设工程施工图设计文件审查实施细则

时间:2024-07-01 09:06:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8610
下载地址: 点击此处下载

云南省建设工程施工图设计文件审查实施细则

云南省建设厅


云南省建设工程施工图设计文件审查实施细则
 
云南省建设厅公告第二号

《云南省建设工程施工图设计文件审查实施细则》已经2005年9月8日云南省建设厅第13次厅务会议通过,现予公布,自2005年11月1日起施行。

第一章 总 则

第一条 为加强建设工程施工图设计文件审查工作,提高建设工程勘察设计质量,维护国家及社会公众利益,根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》,特制定本实施细则。

第二条 凡本省区域内建设工程的新建、改建、扩建的施工图设计文件(含勘察文件,以下简称施工图)审查工作适用本细则。

本细则所称建设工程是指:土木工程、建筑工程、市政工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。

第三条 本细则所称施工图审查是指经省建设行政主管部门认定的施工图审查机构(以下简称审查机构)按照有关法律、法规,对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。

施工图未经审查或审查不合格的项目,建设工程招投标管理机构不予办理施工招标手续,建设行政主管部门不得发放施工许可证。

第四条 省人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内审查机构的认定工作,并对全省的施工图审查工作实施监督管理。

市(州)、县人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的施工图审查工作实施日常监督管理,并接受省人民政府建设行政主管部门的指导和监督。

第二章 审查机构及人员

第五条 审查机构及数量由省级建设行政主管部门根据本省行政区域内的建设规模和审查任务,依照国家确定的审查机构条件进行认定。

审查机构是不以盈利为目的的独立法人。

第六条 一类审查机构应当具备下列条件:

(一)有固定的工作场所。

(二)注册资金不少于100万元。

(三)有健全的技术管理和质量保证体系。

(四)审查人员应当有良好的职业道德,具有15年以上所需专业勘察、设计工作经历;主持过不少于5项一级以上建筑工程或大型市政公用工程或者甲级勘察项目相应专业的勘察设计;已实行执业注册制度的专业,审查人员应当具有一级注册建筑师、一级注册结构工程师或者勘察设计注册工程师资格,未实行执业注册制度的,审查人员应当具有高级工程师以上职称。

(五)从事房屋建筑工程施工图审查的,结构专业审查人员不少于6人,建筑、电气、暖通、给排水、勘察等专业审查人员各不少于2人;从事市政基础设施工程施工图审查的,所需专业的审查人员不少于6人,其他必须配套的专业审查人员各不少于2人;专门从事勘察文件审查的,勘察专业审查人员不少于6人。

(六)审查人员原则上不得超过65岁,60岁以上审查人员不得超过该专业审查人员规定数的1/2。

承担超限高层施工图审查的,除具备上述条件外,还应当具有主持超限高层建筑工程或者100米以上建筑工程结构专业设计的审查人员不少于3人。

第七条 二类审查机构应当具备下列条件:

(一)有固定的工作场所。

(二)注册资金不少于50万元。

(三)有健全的技术管理和质量保证体系。

(四)审查人员应当有良好的职业道德,具有10年以上所需专业勘察、设计工作经历;主持过不少于5项二级以上建筑工程或者中型以上市政公用工程或者乙级以上工程勘察项目相应专业的勘察设计;已实行执业注册制度的专业,审查人员应当具有一级注册建筑师、一级注册结构工程师或者勘察设计注册工程师资格,未实行执业注册制度的,审查人员应当有工程师以上职称。

(五)从事房屋建筑工程施工图审查的,各专业审查人员不少于2人;从事市政基础设施施工图审查的,所需专业的审查人员不少于4人,其他必须配套的专业审查人员各不少于2人;专门从事勘察文件审查的,勘察专业审查人员不少于4人。

(六)审查人员原则上不得超过65岁,60岁以上审查人员不得超过该专业审查人员规定数的1/2。

第八条 审查机构中专职从事审查工作的审查人员不得低于各专业审查人员要求数量的50%。

专职从事审查的注册人员,在审查期间保留其注册资格,但须暂停其勘察设计执业;兼职从事审查工作的人员,应当与审查机构签订至少一年以上的聘用合同,并报省建设行政主管部门备案同意。

第九条 申请某一类型市政工程审查机构认定的,其必须配套的专业人员与本机构其他类型市政工程所需专业或者必须配套的专业人员专业相同的,该人员在认定时可以重复使用。

第十条 审查机构对施工图审查工作负责,承担审查责任。勘察设计企业和个人对其勘察设计质量承担终身责任。

施工图经审查合格,建设单位取得施工图审查合格书后,仍有违反法律、法规和工程建设强制性标准等问题,给建设单位造成损失的,审查机构依法承担相应的赔偿责任;建设行政主管部门对审查机构、审查机构的法定代表人和审查人员依法作出相应处理或者处罚。

第十一条 审查机构应当建立、健全内部管理制度,全面实行质量责任制。

审查人员负责填写本专业审查表,对审查内容的完整性和质量负责;项目负责人或审定人对各专业审查意见的完整性和质量负责;审查机构负责人对审查报告、审查合格书、审查备案表的内容和真实性负责。

施工图审查应当有经各专业审查人员签字的审查记录,审查记录、审查合格书、审查报告、审查合同、审查备案表等有关施工图审查相关资料应当进行归档保存。

第十二条 施工图审查实行有偿服务,费用列入基本建设总投资内,由建设单位支付。费率按省人民政府价格管理部门批准的收费标准执行。

第十三条 审查人员实行持证上岗制度。审查人员的考核、培训和认证等工作由省级建设行政主管部门组织实施。

审查人员经考试(考核)合格,取得施工图审查资格证后方可从事施工图审查工作。

审查人员应当参加省建设行政主管部门组织的有关法律、法规和技术标准的培训。审查人员每两年由省建设行政主管部门根据其工作业绩、职业道德和培训情况等进行考核,并根据考核结果决定其延续或能否继续从事审查工作。

第三章 审查范围内容及程序

第十四条 一类审查机构的审查范围不受限制,但超限高层建筑工程的施工图审查需进行专门的资格认定;二类机构审查范围限单体建筑面积2万平方米以下,建筑高度50米以下,投资4千万元以下的一般公共建筑和住宅,宿舍层数在20层以下,住宅小区、工厂、生活区总建筑面积10万平方米以下的二级及以下房屋建筑、小型市政基础设施工程或规定由乙级以下资质勘察设计单位承接任务的工程项目的施工图审查。

第十五条 各地审查机构在省建设行政主管部门认定类别的范围内做好本行政区域内的施工图审查工作,各州(市)、县建设行政主管部门负责相应项目的备案管理工作。

凡超过类别允许审查范围或者由国家、省批准立项的建设项目,省级行政、企事业单位、人民团体的建设项目应送省级审查机构进行审查,省建设行政主管部门负责该类项目的备案管理工作。

第十六条 建设单位(或项目管理单位,下同)持施工图审查申请到项目相应分管的建设行政主管部门办理《施工图审查通知书》(样式及内容见附件一),同时提交以下相关资料:

(一)项目立项文件;

(二)规划许可证;

(三)勘察设计招投标或方案竞选备案表;

(四)初步设计批文;

(五)涉及环保、文物保护、风景名胜等特殊项目时相关管理部门的批准文件;

(六)勘察设计合同;

(七)省外勘察设计企业人滇备案表;

(八)勘察设计企业资质复印件。

第十七条 建设单位持《施工图审查通知书》将施工图送施工图审查机构进行审查。

施工图审查机构接受委托后应出具接件清单,详细登记收件材料及收件时间等,同时审查机构应与建设单位签定审查合同,明确权利、义务和审查时限。

审查机构在承接任务时,不得承接与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系的建设项目。

第十八条 建设单位送审施工图时,应向审查机构提供以下资料:

(一)作为勘察、设计依据的政府有关部门的批准文件及附件(项目立项文件、规划许可证、初设批文及涉及环保、文物保护、风景名胜等特殊项目时相关管理部门的批准文件);

(二)施工图全部文件(一式两份)

(三)工程勘察成果报告;

(四)结构计算软件名称及相应的数据文件软盘;

(五)审查需要的其他材料。

第十九条 施工图审查的主要内容如下:

(一)施工图文件是否满足规定的深度要求;

(二)地基基础和主体结构的安全性;

(三)是否符合工程建设强制性标准;

(四)是否损害公众利益;

(五)其他法律、法规、规章规定必须审查的内容。

第二十条 根据云南省人民政府令第98号要求,施工图审查“涉及消防、环保、抗震等专项审查的,由省建设行政主管部门统一受理后,分送有关部门审核。”该类工程由建设单位在施工图审查前报相关部门进行审核,并将审核意见报施工图审查机构。

施工图审查中的结构安全审查已包含抗震审查,除有关法规规定的重大项目需进行抗震专项审查外,其余项目不再独立进行抗震专项审查。

超限高层建筑工程施工图审查需先进行抗震设防专项审查并提交省建设行政主管部门抗震设防专项审查意见。按建设部令第111号《超限高层建筑工程抗震设防管理规定》要求,超限高层施工图审查应委托具有超限高层建筑工程审查资格的施工图审查机构承担。

第二十一条 施工图审查时限

(一)审查机构在收到齐备的审查材料后,一级以上建筑工程、大型市政工程原则上应在15个工作日内完成审查工作,二级及以下建筑工程、中型及以下市政工程应在10个工作日内完成审查工作。其中技术复杂、重大项目的审查时限可适当延长。

(二)甲、乙级工程勘察文件需在施工图审查前进行前置审查的,甲级项目应在7个工作日内完成审查工作,乙级及以下项目在5个工作日内完成审查工作,并应独立提出审查报告。

第二十二条 审查机构对施工图进行审查后,应当根据下列情况分别作出处理:

(一)审查合格的,审查机构应当向建设单位出具审查合格书(样式及具体内容见附件二),并将全套施工图一式两份加盖审查合格章和审查机构章后交还建设单位。审查合格书经各专业审查人员签字后,由审查机构法定代表人签发。

审查机构应在颁发审查合格书的同时填写《施工图设计文件审查备案表》(样式及内容详见附件三),交由建设单位向工程分管的相应建设行政主管部门备案。备案材料包括审查报告、审查合格书、审查合同等。建设单位持工程分管的相应建设行政主管部门签章后的《施工图设计文件审查备案表》到有关部门办理施工招标及施工许可等手续。

(二)审查不合格的,审查机构应当将施工图退建设单位并书面说明不合格的原因。同时应按照《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法(试行)》(建质[2003)113号)的要求,将审查中发现的建设单位、勘察设计企业和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准等问题及时报告工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门。

建设行政主管部门应对审查机构上报的不良记录进行核实并依据有关法律、法规进行处罚,同时应将核实和处罚情况报告省建设厅。

施工图退建设单位后,由建设单位要求原勘察设计企业进行修改,并将修改后的施工图报原审查机构进行审查。重新送审的,施工图审查时限按重新送审日另计,不再收取审查费。

第二十三条 施工图审查实行不良记录和审查情况季报制度,其中《云南省建设工程质量和有关机构不良记录统计报表》(附件四)由州、市建设行政主管部门汇总上报,《云南省施工图审查项目统计报表》(附件五)由审查机构填报。报送时间为季度结束后10日内。

第二十四条 经审查合格的施工图,任何单位或者个人不得擅自进行修改。若有重大变更确需修改的,凡涉及本细则第十九条规定内容的,由建设单位将修改后的施工图送原审查机构进行审查,并将审查情况报告原备案机关。

第二十五条 建设或者勘察设计企业对审查机构的审查报告有重大分岐时,建设单位或者勘察设计企业可以向上一级建设行政主管部门提出复查申请,由上一级建设行政主管部门委托高一级审查机构复查或组织专家论证并出具审查结论。复查费用由有责方支付。若复查无责任方,则复查费用由提出复查方支付。

第二十六条 建设工程竣工验收时,验收部门应当按照审查合格的施工图进行验收。施工图审查机构应派有关人员参加。

第二十七条 县级以上人民政府建设行政主管部门应当及时受理对施工图审查工作中违法、违规行为的检举、控告和投诉。

第二十八条 上级或同级建设行政主管部门应当加强对审查机构的监督检查,主要检查下列内容:

(一)是否符合规定的条件;

(二)是否超出认定的范围和权限从事施工图审查;

(三)是否使用不符合条件的审查人员;

(四)是否按规定上报审查过程中发现的违法违规行为;

(五)是否按规定在审查合格书、备案表和施工图上签字盖章;

(六)施工图审查质量;

(七)审查人员的培训情况。

第四章 罚 则

第二十九条 审查机构有下列行为之一的,按照建设部令第134号《房屋建筑与市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》(以下简称134号部令)第二十七条的规定,由建设行政主管部门责令改正,并处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,省建设行政主管部门撤销对机构的认定。

(一)超出认定的范围从事施工图审查的;

(二)使用不符合条件审查人员的;

(三)未按规定上报审查过程中发现的违法违规行为的;

(四)未按规定在审查合格书和施工图上签字盖章的;

(五)未按规定的审查内容进行审查的。

第三十条 审查机构出据虚假审查合格书的,按照134号部令第二十三条规定,由建设行政主管部门处3万元罚款,省建设行政主管部门撤销对审查机构的认定;有违法所得的,予以没收。

第三十一条 按照134号部令第二十四条规定给予审查机构罚款处罚的,对机构的法定代表人和其他直接责任人员处机构罚款数额5%以上10%以下的罚款。

第三十二条 审查人员未认真履行审查职责,徇私舞弊、弄虚作假、索贿受贿的,建设行政主管部门视情节轻重取消或暂停其审查资格;构成犯罪的由司法机关依法追究其刑事责任。

第三十三条 在审查中发现的勘察设计企业及其技术人员违法违规的行为,由建设行政主管部门按照《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》中的相关罚则进行处罚。

第三十四条 建设单位有下列行为之一的,依照《建设工程质量管理条例》责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款:

(一)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的;

(二)明示或暗示设计单位或勘察单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量的;

(三)迫使勘察设计单位以低于成本价格竞标的。

第三十五条 国家机关工作人员在施工图审查监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、循私舞弊、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五章 附 则

第三十六条 抢险救灾及其它临时性房屋建筑和农民自建低层住宅不在施工图审查范围内。

第三十七条 农村小集镇建设施工图审查参照本细则执行。

第三十八条 本细则由云南省建设行政主管部门负责解释。

第三十九条 本细则自2005年11月1日起施行,原《云南省建设工程施工图设计文件审查实施细则(试行)》(云建设[2000]第962号)同时废止。



邮电部关于执行《金融稽核检查处罚规定》有关事项的通知

邮电部


邮电部关于执行《金融稽核检查处罚规定》有关事项的通知

1989年8月5日,邮电部

为整顿金融秩序,严肃金融法纪,中国人民银行和监察部制定了《金融稽核检查处罚规定》(以下简称《规定》),决定加强对金融业务的稽核与检查,并对违反金融法律、法规及政策的行为进行制裁。为了配合人行和监察部贯彻《规定》,现将《规定》转发给你们,请认真执行,并对有关事项通知如下:
一、《规定》第十三条,严禁“吸收不属储蓄存款范围的公款(含邮政汇兑资金)。”对此,我部也曾以(1987)邮部字298号、(1988)邮政字27号、88号文先后通知,明令禁止。(代办保险业务中带有储蓄性质的人寿、家财两保险等的储金,兑付局对受用户委托的兑付汇票转入储蓄的存款都不属公款范围。)为了贯彻部行协议,严格收储范围,落实我部规定,各邮电管理局接本通知后,应即转知所属各局对储蓄户进行一次检查清理,发现不符合要求的,应即纠正。
二、邮政储蓄存入专业银行“临时存款户”的储蓄存款,是委托专业银行转存人民银行的存款。按部行协议,城市专业银行应在五日内,农村专业银行应在七日内拨解,如延期拨解,亦属占用属于人民银行运用的资金(也影响邮政储蓄的效益),为《规定》第七条稽核检查处罚的内容。对此,邮局应对专业行拨解邮政储蓄的天数情况进行了解,发现问题,应即请其纠正。
三、邮政汇兑是个人汇款的主要渠道。保证及时兑付汇款,关系着国家和邮政的信誉。部行协议规定银行对邮电局、所存提汇兑款,在时间上要给予方便。在提取现金上应给予保证,汇兑资金结算款应及时划拨,亦属《规定》第十七条核查内容。各地邮局对开户行汇兑提款支付情况应加强记录,遇有不付或延付情况,应即请其及时研究解决。
四、专业银行不能及时解决上述问题时,应请当地人民银行帮助解决。为了促使各级人民银行解决邮政储蓄存款的拨解和汇兑资金的提取、划拨,部准备与中国人民银行总行洽商制定办法,规定各地人行对邮局反映的问题的处理时限和专业行对储蓄存款延期拨解及对汇兑提款延支汇兑结算款延期划拨等造成邮局经济损失的补偿办法,以保证《规定》的全面贯彻执行。
五、各邮电管理局监察、审计部门和邮政视察、检查系统,应将《规定》要求纳入日常工作内容,加强对邮政储汇业务的稽核检查,对违反《规定》的应及时处理。对当地监察局、人行稽核部门到邮电局检查储汇业务,邮局有关部门应积极配合,对查出的问题,邮局监察等部门应认真处理。《规定》在贯彻执行中,可能会遇到一些新问题,各局应加强与当地人民银行联系,使问题得到合理解决;解决不了的应及时报告省储汇局和省人民银行解决。各邮电管理局应在九月底前将《规定》执行情况与储蓄户清理情况一并书面报部储汇局。

附件:金融稽核检查处罚规定
第一条 为了监督各类金融机构及有关人员严格执行国家的金融法律、法规及政策,维护金融秩序,促进金融体制改革和社会主义经济建设健康发展,特制定本规定。
第二条 本规定适用于中国人民银行及其分支机构对各类银行、保险公司、其他金融机构以及从事金融业务的部门违反金融法律、法规及政策的行为实行处罚。
第三条 各级人民银行对违反金融法规的单位、单位负责人和直接责任人,有权依照本规定进行行政处罚和向金融系统监察部门提出行政处分建议。
第四条 对于违反金融法律、法规及政策的金融机构,除责令其限期纠正外,可根据其行为性质及情节轻重分别给予下列行政处罚:
(一)通报批评;
(二)罚息;
(三)罚款;
(四)没收非法所得;
(五)冻结存款;
(六)提前收回贷款;
(七)责令限期纠正或停止部分业务;
(八)停业整顿;
(九)吊销《经营金融业务许可证》。
以上处罚可以并处。
第五条 对于违反金融法规的单位负责人和直接责任人,可根据情节轻重给予行政处罚或建议给予行政处分。
第六条 行政处罚由进行稽核检查的人民银行做出决定,并监督执行;行政处分由监察部门依据政纪处分的有关规定办理。
第七条 占用属于人民银行运用的存款和擅自欠缴应向人民银行缴存的存款准备金的,应追缴同额存款及应收利息,并对该单位负责人和直接责任人处以占本人月基本工资额百分之二十至百分之八十的罚款。
第八条 为抬高贷款基数而突击发放贷款或有意占用联行汇差资金扩大贷款规模的,责令限期纠正,并扣减专业银行总行当年或次年该项贷款的同额贷款规模;凡企业未申请而银行主动发放的贷款,或企业要求归还而银行拒不收回的贷款,利息予以没收。其中期限内纠正的,可在利息科目中冲退;逾期纠正的,要从该行利润留成的“三项基金”中退赔企业,不准进入成本。
第九条 凡未经批准,擅自扩大指令性计划贷款规模,责令其限期收回超计划发放的贷款,未收回前不准发放新贷款,并给予通报批评;建议对单位负责人和直接责任人处以警告直到记大过处分;造成严重后果的,处以降级直至撤职处分。
第十条 用固定资产贷款支持计划外固定资产投资项目或用流动资金贷款、短期拆借资金发放固定资产贷款或用贷款支持自筹基建的,除给予通报批评外,按实际贷款金额、期限和利率收缴所得全部利息,并建议对单位负责人和直接责任人给予记大过直至撤职的处分。
第十一条 自一九八六年以来,在一个项目贷款中逾期一年以上的贷款占该项目贷款余额百分之六十以上的,责令其停办此项目贷款业务,并限期清理收回逾期贷款,建议对单位或部门负责人处以记大过直至撤职的处分;占该项目贷款余额百分之三十到六十的,对单位和部门负责人处以记过直至降职的处分。
第十二条 超越业务范围吸收存款、超计划发放贷款、擅自挪用保险准备金的,责令其限期纠正,并按违法金额每天处以万分之五的罚息。
第十三条 吸收不属于储蓄存款范围的公款,责令限期清理,并按金额每天处以万分之五的罚息;代办储蓄部门(含邮政储蓄)吸收不属于储蓄存款范围的公款(含邮政汇兑资金),除按金额每天处以万分之五罚息外,还要追回向银行收取的利息和手续费。
第十四条 违反同业拆借规定的最高拆进限额、拆进资金用途和最长期限的,责令其限期纠正,按违法金额每天处以万分之五罚息。
第十五条 未经人民银行批准擅自发行或代理发行债券、股票以及用信贷资金购买债券的,责令其停办,限期清退,并处以不超过违法金额万分之五的罚款;建议对单位负责人和直接责任人处以记过直至降职的处分。
凡违反规定分发红利和股息的,对超过部分予以没收。
第十六条 违反人民银行利率政策的,责令其纠正,并予以通报批评;对于因提高或降低利率而获取的经济收入予以没收。建议对单位负责人处以警告直至记大过的处分;由于提高利率而吸收的存款,做为存款准备金,缴存人民银行。
第十七条 不按照存款人(单位)委托及时保证支付划拨存款、汇出汇款和解付汇款的,每天按金额的万分之五处以罚款,建议对单位负责人和直接责任人处以记大过直至撤职的处分。
第十八条 私自动用银行库款、营业款、金银、外币、有价证券和用非法手段骗取存款、利息、汇款、联行资金、信贷资金,构成犯罪的司法机关追究刑事责任;未构成犯罪的除追回赃款外,按违法金额万分之五以下处以罚款,建议处以警告直至开除的处分。
第十九条 对于以权谋私、以贷谋私、以赔谋私或由于严重官僚主义造成资金损失浪费的,除追缴非法所得外,建议视情节轻重给予责任人记大过直至开除的处分。
第二十条 凡非法支付或收取“回扣”、“好处费”的单位和个人,收取的“回扣”、“好处费”要全部上缴。对得到“回扣”、“好处费”的个人,除追回“回扣”、“好处费”外,要视情节轻重,比照《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》处理。
第二十一条 凡不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位、要限期纠正,并要予以通报批评。情节严重,造成不良后果的,对单位负责人和有关责任人处以记大过直至撤职的处分。
第二十二条 有下列情形之一者,应从重处罚。(一)抗拒稽核检查的;(二)明知故犯的;(三)违章不纠、屡查屡犯的;(四)毁灭证据的;(五)拒不纠正错误的;(六)领导人员指使他人违反金融法规的;(七)嫁祸于人,打击报复的。
第二十三条 有下列情形之一者,可以从轻处罚或免予处罚。(一)稽核部门检查后认真检查错误并及时纠正的;(二)情节轻微的;(三)自己主动查出并及时纠正的;(四)本单位抵制无效的,被迫执行的。
第二十四条 同时查出两种以上违反金融法规行为的,应当分别给予处罚,并按照其中较重的行为给予行政处分。
第二十五条 被处罚单位应在接到处罚决定通知书之日起十五日内,将执行情况报告稽核检查行。
第二十六条 被处以罚没款的单位,应主动交纳。对不主动交纳的由稽核检查派出行开出扣款通知书,从其开户银行帐户中强行扣款。除本办法中另有规定外,均在利润留成的“三项基金”中支付。对个人的罚款,由所在单位从本人工资中扣缴。
第二十七条 稽核检查行罚没的款项,一律列为营业外收入科目。
第二十八条 被稽核检查的单位和个人对处罚决定不服的,可以在收到处罚决定通知书之日起十五日内,向决定处罚行的上一级银行申请复查,上一级银行应当在接到申请后三十日内进行复查。复查期间,处罚决定应当执行。
第二十九条 各级人民银行在业务活动中,有违反金融法规行为的,也应按照规定给予处罚。
各级人民银行的负责人和稽核人员,知情不报和虚报情况以及徇私舞弊的,应按规定严肃处理。
第三十条 本规定自发布之日起实施,由中国人民银行负责解释。


再论物权行为无因性原则与善意取得制度
——以物权变动模式为视角
张建生
(西南政法大学,重庆 400031)
【摘 要】 在保护交易安全上,物权行为的无因性原则与善意取得制度已成为学者们争议的焦点之一。通过对“优越论”观点的冷静分析发现,这两者制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下,物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系;但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下,不管在形式合理性还是在实质合理性上,善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。
【关键词】 物权行为理论 无因性原则 善意取得 物权变动模式


一、问题的提出
随着物权立法的展开,物权行为理论已经成为学者们争议的一大热点问题。其中,对于物权行为的无因性原则与善意取得制度在保护交易安全上的孰优孰劣上,可谓是仁者见仁智者见智。并已诞生不少的优秀的学术专著和论文。①到目前为主,主流观点认为,物权行为的无因性原则无论在保护交易安全的机理、适用范围还是在保护第三人的条件上均比善意取得制度更为优越(以下简称“优越论”)。对此笔者持保留态度,并将试着运用法学基本理论对其进行解构,认为这两个制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下,物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系;但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下,这个结论是否还成立呢?这就是本文所试图解答的问题。
二、对“优越论”观点的评析
(一)在动产领域,无因性原则是否优越于善意取得制度。
“优越论”认为动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。其理由如下:(1)依据善意认定的一般规则,第三人必须为其是否善意自负举证责任,这样就不合理地加重了第三人的负担。[1](2)善意取得制度实行的是主观善意标准,而要想建立一个法理上完善、司法上可行的善意取得制度,就必须就第三人的“善意”建立起一个客观标准,但是用客观标准来确定主观心态非常困难,在当代信息高速发达的社会,善意的举证困难更大,司法上有根本不能解决的问题。而无因性原则将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其“善意”的确定标准。这样,因不动产登记与动产的占有是一个客观的事实,故其所确定的善意标准是一种在外界容易识别且在司法上比较易行的客观标准。因此,无因性原则是对善意取得制度的扬弃,是在更高的层次上实现了公正。[2]
笔者认为这两种观点均值得进一步的商榷:第一,善意取得制度中的“善意”实行举证责任倒置原则,即由原权利人就第三人的“恶意”进行举证,否则法官就认定第三人为善意。因此,第三人并不需要就其善意与否自负举证责任,而是被推定为善意;第二,即使无因性原则所确立的客观善意标准是建立在不动产登记与动产的占有(交付)等物权公示公信力的基础之上,但是公信力也有绝对公信力和相对公信力之分。前者指不分第三人的善意与恶意,只要第三人根据公示的内容而与表征权利人进行交易,其利益就必然会受到法律保护。但是由于采取绝对公信力原则违备人们的公平正义观念以及打破了当事人之间合理的利益平衡。故该原则早已被各国立法所抛弃,转而采取相对公信力原则,即只有无过错的相信公示内容的善意第三人与表征权利人所为之交易,其利益方可受保护。这样就将明知或应知公示内容不真实而仍与表征权利人交易的恶意第三人排除在外,这样也就在牺牲原权利人利益和保护善意第三人之间找到了一个合理地平衡点。
至于相对公信力原则中的第三人的“恶意”的举证责任的承担与判断标准,笔者认为其与善意取得制度中的“恶意”判断标准如出一辙。它不仅也实行举证责任倒置原则,即由原权利人就第三人的善意与否进行举证,否则推定第三人为善意,而且第三人的“善意”也同样可结合以下因素进行认定:(1)第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分;(2)转让的价格;(3)交易的场所和环境;(4)转让人在交易时是否形迹可疑;(5)转让人与受让人之间的关系。[3]由此可见,在无因性原则当中,建立在物权公示的公信力基础之上的所谓客观善意标准其实质仍然是一个主客观相结合的标准。因此,以此来否定善意取得制度的主观善意标准,这不仅是对公信力原则的一个误解,也是对善意取得制度中的善意认定标准的一个误读。
(二)不动产物权变动是否适用善意取得制度
“优越论”理论认为不动产物权变动不适用善意取得制度。其理由如下:①不动产物权登记有公信力,第三人可受登记公信力的保护;②现实生活中没有承认不动产善意取得的必要。因为交易的相对方即使受处分人的欺骗,但只要到不动产登记簿上一查便可清楚。而一旦出现处分人为非权利人时他就会中止与其交易,因此没有保护交易安全的必要。[4]
笔者认为事实上并非如此,其理由如下:(1)在动产,善意取得制度的直接理论依据为占有的公信力,而登记同样具有公信力。既然动产因占有的公信力取得其物权可为善意取得,那为何不动产同样因登记的公信力而取得物权就不能为不动产善意取得呢?!笔者认为这仅仅是说法不同而已,其实这两者之间的法理是相通的,即都是建立在物权公示的公信力基础之上,否则,其在法律上就无法自圆其说;(2)不动产善意取得制度根本就不适用于“慌称自己有权利”的情形,它仅适用登记瑕疵的情形,比如由于登记官吏的失误、物权受让人伪造出卖人的登记委托书、受让人与第三人恶意串通伪造代理授权委托书,以及登记实质关系的无效、被撤销等原因而造成登记簿不当等情形。这时,善意第三人因相信登记信息真实而与登记名义人进行交易,故该善意第三人的利益就该适用不动产善意取得制度对其进行保护;(3)根据民法原理,物权的取得有原始取得和既受取得两种方式,前者有生产、先占、添赋、善意取得、时效取得等;后者有买卖、赠予、继承等。而在这些取得方式中并没有将公信力作为物权取得方式的法定方式加以规定,因此如果否认不动产的善意取得制度将有悖于整个大陆法系物权制度的基本构造。[5]
(三)在保护交易安全的机理上,无因性原则是否比善意取得制度更为优越
“优越论”的观点认为答案是肯定地。他们认为无因性原则的法理构造在于切断债权行为与物权行为之间的效力联系,使物权变动发生的“机关”仅在于当事人之间的物权合意而不受债权行为效力的影响。这不仅是法律行为理论的精华——意思自治原则在物权领域的应有体现,而且也符合法律体系结构严谨的逻辑要求。而善意取得制度则是从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权,从而保护善意第三人的,它有着自身不周密的缺陷。即根据善意取得制度,第三人取得物权的法律基础是事实行为而非法律行为。而事实行为是不能撤销的。这样,如果无权处分人与第三人之间存在的法律关系存在瑕疵时,双方均没有撤销权,故最终对第三人的保护仍有缺陷。而根据无因性原则来处理,则双方可根据债法上的不当得利请求权的方式进行救济。[6]
笔者认为这个似是而非观点是不成立的。因为将第三人取得物权的法律基础定位于事实行为而非法律行为,这也仅仅是就善意取得性质进行解释的多种理论中的一种,并不具有绝对必然性。具体在当事人之间的法律构造上,在不同的物权变动模式中有着不同的选择。在实行物权形式主义的物权变动模式中,出让人与受让人之间订立的合同有效,而无权处分行为则为效力待定。如果出让人事后没有经过权利人同意或取得处分权,则无权处分行为无效。这时善意第三人只能“从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权,从而保护善意第三人”。但在实行债权形式主义的物权变动模式中则完全是另外一种情形,即“无权处分合同为效力待定,但不得对抗善意第三人 。” [7]即在存在善意第三人的情形下,无权处分合同乃为有效合同。另外善意取得前提就必须是善意第三人与无权处分人之间存在合法有效的交易行为,而且双方之间的交易的存在也是该制度之所以对第三人特别进行保护的一个非常重要原因。而交易的实质乃为法律行为,故第三人取得物权的法律基础在本质上仍为法律行为。因此,尽管善意取得制度建立的客观法理构造是物权公示的公信力,但其内部逻辑关系仍是建立在合法有效的法律关系之上,而并非从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权。
(四)在适用范围上,无因性原则与善意取得制度是否为互补关系
“优越论”观点认为,善意取得制度解决的是行为人无权处分的第三人保护问题;而物权行为的无因性原则解决的则是当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题,因此两者是互补关系而非谁取代谁的关系。[8]
笔者认为这里存在一个循环论证的逻辑矛盾,即用自己的理论来对自身进行论证。因为在原因行为无效或者撤销时,第一受让人是否享有对标的物的所有权在不同的物权变动模式中有不同的答案。在物权形式主义的物权变动模式中,比如在德国,其前手因适用无因性原则而使其当然享有物的所有权;而在债权形式主义的物权变动模式中,比如在我国,由于其不实行无因性原则,故第一受让人对标的物并不享有所有权,其所为的处分乃无权处分,其当然适用善意取得制度。因此,在采取物权形式主义的物权变动模式的德国法中,无因性原则固然可以与善意取得制度并行不悖,共同为善意第三人的交易安全保驾护航;但我国以及与其他大多数国家的立法采取的乃是债权形式主义的物权变动模式,故善意取得制度不仅完全可以适用行为人无权处分的第三人保护问题,也同样可以适用当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题,因此,在适用范围上,善意取得制度比无因性原则更为周延,我们不应该弃简从繁而人为的增添许多烦恼。
(五)无因性原则的相对化是否是对该原则本身完善的体现
所谓无因性原则的相对化,是指针对适用无因性原则所带来的种种弊端(如不分第三人的善意与恶意而予以一体保护等)而对该原则所进行的一种修正。其方法主要有条件关联说、法律行为一体化理论和瑕疵同一说。 “优越论”观点认为无因性原则的相对化不是因为物权行为受债权行为效力影响的结果,而是物权合意作为法律行为在物权领域的体现,受其调整的结果,是该原则在适用时进一步完善的体现。[9]
事实上无因性原则的相对化并非如此,而恰恰相反,它是从根本上对该原则进行了否定。下面顺着“优越论”观点的思路运用法律行为理论对无因性原则的适用情形进行实证考察。大多数学者认为,一项法律行为的有效应该符合主体合格、意思表示真实和内容合法等三个方面的要件。(1)主体合格。在一项交易中,债权行为与物权行为的主体为同一人,故若前者主体不合格,则后者主体通常也不合格。当然,这里可以有两个例外。一个是订立合同时行为人为未成年人,而当其为物权行为时则已成年。其实这时债权行为的主体瑕疵完全可以通过行为人的追认而得以消除;另外一个例外就是行为人在订立合同时正处于精神病状态,而其为物权行为时则已处于正常状态。在这种情形下同样可基于与未成年人情形中相同的法理而消除主体瑕疵,而且这两个例外在现实生活中也非常罕见。由此可见,就行为人的主体资格而言,无因性原则难以适用。(2)意思表示真实。债权合同在此归于无效的原因通常有欺诈、胁迫、趁人之危以及重大误解等。事实上,债权行为在此要件上的瑕疵通常必然要影响到物权行为的效力。这也是无因性原则相对化中的“同一瑕疵理论”之所以产生的理由之所在。当然,如果行为人在受欺诈、重大误解后知道了事情真相或者在受胁迫、趁人之危的状态消除后仍自愿与对方为物权行为,这时物权行为当然有效,但我们也可视为行为人放弃了撤销权,因此,其债权行为仍自始有效。这样,因债权行为和物权行为均为有效而同样没有无因性原则适用的空间。(3)内容合法。当债权行为内容违反公序良俗或者法律的强制性规定而归于无效时,以前德国主流观点认为物权合意是“无色无味的”,其不受道德和法律的约束,而事实上否认物权合意的伦理意义,这不仅缺乏现实的依据,同时也违反了法律行为理论的一般规则。因此,在法律行为的合法性问题上,物权行为与债权行为“同质”,其无因性原则也难以成立。[10]
当然,为了适应生活实践的需要,任何一种制度、原则均可以对其自身进行修正使其更为完善,但其修正的底线不应该是对其自身的根基进行否定,否则该原则也就不在成为其原则。而一旦我们将物权行为的无因性原则纳入到法律行为理论这台“显微镜”下进行实证考察时,却发现在绝大多数情况下,债权行为的无效时,其物权行为也必定无效。
另外,在我国采取债权形式主义的物权变动模式下,引进物权行为的无因性原则不管在形式合理性还是在实质合理性上均会对我国法律产生不利影响。首先看形式合理性。我国就建国以来所颁布的大大小小的法律所形成的法律体系已初具规模,但不承认无因性原则作为一种立法思路已经深深地渗透到各项法律制度的制定和运行过程。倘若现在贸然继受德国的无因性原则,必然会造成现有的法律体系的逻辑混乱。其次看实质合理性。在存在第三人已取得物权的情形下,若采用无因性原则,则原权利人只能向第一买受人主张不当得利请求权。但若采用善意取得制度,则原权利人不仅可以基于他与无权处分人之间的合同关系(如保管合同、租赁合同以及借用合同等)而行使违约损害赔偿请求权,而且还可以基于无权处分人的侵权或者不当得利而得到救济,因此其保护方法可以更为多样化。
三、小结
为达到保护交易安全这一目的,在民法体系中可以有多种制度设计,比如,取得时效制度、物权行为的无因性原则、法律行为制度以及善意取得制度等。可见物权行为的无因性原则仅仅是多种选项中的一个子选项,它并不是一个客观存在的事实问题,而是一个价值问题、解释问题乃至政策选择问题。各国常根据各自已有的法律传统及其其它实际情况而作出符合自己国情的选择,而通过对“优越论”的观点进行冷静的分析后就会发现,在采取不同的物权变动模式中物权行为的无因性原则和善意取得制度有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下,物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系,甚至在一定程度上前者确实比后者更为优越;但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下,不管在形式合理性还是在实质合理性上,善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。

注释:
①比较有代表性的著作和论文有:孙宪忠:论物权法[M], 北京: 法律出版社, 2001;李永军:我国民法上真的不存在物权行为吗?[J],北京:人大复印资料,1998(9);何宗泽:论物权行为无因性理论与善意取得制度[J],安徽广播电视大学学报,2000(31).
参考书目:
[1]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.55.
[2]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.202.
[3]王利明.物权法研究[M].北京: 中国人民大学出版社, 2002.269.
[4]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.201.
[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京:法律出版社, 2002.401.
[6]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗?[J].人大复印资料,1998.(9).
[7]孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心[M].北京: 法律出版社,2004.32.
[8]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2001.636.
[9]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社,2001.188.
[10]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2003.216-226.

Again on the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith
——by analyzing the mode of the changes of property right
ZhangJian-sheng
Abstract: On the protection of the transaction of the buyer, the viewpoint which is better between the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith is one of the focal points of scholars’ disputes. By analyzing “the viewpoint of superior”, we can find that they have different values in the different mode of the changes of property right. In the mode of the changes of property right which adopted the formulism of property right, the abstraction of act of property right can coexistence with the acquisition with good faith. But in the mode of the changes of property right which adopted the formalism of creditor’ rights, the acquisition with good faith is better than the abstraction of act of property right.