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关于进一步做好国有企业债权转股权工作的意见

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关于进一步做好国有企业债权转股权工作的意见

国家经贸委 财政部 人民银行


关于进一步做好国有企业债权转股权工作的意见

国家经贸委 财政部 人民银行
(二○○三年二月十七日)


  为进一步做好国有企业债权转股权(以下简称“债转股”)工作,推进债转股企业加快建立现代企业制度,盘活不良金融资产,防范和化解金融风险,规范实施债转股企业、金融资产管理公司和有关单位的行为,依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和《金融资产管理公司条例》等有关法律法规以及国务院的有关规定,现提出如下意见。
  一、债转股新公司的设立
  (一)经国务院批准实施债转股的企业,应当按照《公司法》等有关法律法规的规定,建立现代企业制度。要通过制定公司章程等有关文件明确股东会、董事会、监事会和经理层的权利与义务,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构,并依法设立或变更登记为股份有限公司或有限责任公司(以下简称新公司)。
  (二)新公司进行工商注册登记时不得有职工持股,原企业在此之前已存在的职工持股问题,由职工持股方案原批准单位商有关方面妥善解决。
  (三)新公司设立时,要依法进行资产评估和产权登记。债转股企业的资产评估,须公开招标,通过竞争确定评估机构和收费标准。参与竞标的资产评估机构必须具备财政部规定的资质条件。债转股企业的资产评估报告,凡属中央企业的,报财政部备案;凡属地方企业的,报省级财政部门备案。净资产评估结果为负值,需要调整债转股方案的,由国家经贸委、财政部、人民银行提出解决办法,个案报国务院审定。
  (四)凡已经国有企业监事会监督检查或上年度经国家审计部门全面审计,以及上年度经符合资质条件的中介机构审计且出具审计报告的债转股企业,可不再重复审计。
  (五)新公司的股东依法具有平等地位,利益共享、风险共担。股东之间可按自愿原则转让股权。
  (六)经国务院批准实施债转股的企业,属国务院确定的580户债转股企业范围内的,从2000年4月1日起停止支付转股债务的利息;其他企业从国务院批准实施债转股之日起停止支付转股债务利息。金融资产管理公司从停息之日起按照股权比例参与原企业的利润分配,新公司设立后享有相应的股东权益。国务院另有规定的除外。
  (七)新公司设立后,金融资产管理公司作为股东,依据法律和公司章程,可派员参加新公司董事会、监事会。新公司要积极探索建立符合现代企业制度要求的选人用人新机制。把组织考核推荐同引进市场机制、向社会公开招聘结合起来,把党管干部原则同董事会依法选择经营管理者,以及经营管理者依法行使用人权结合起来。
  (八)新公司要严格依据《中华人民共和国会计法》、《企业财务会计报告条例》等规定,规范和完善企业财务制度,重点加强成本核算与成本管理、资金管理与财务会计报表管理。
  (九)新公司要采取措施,积极稳妥地推进人事、劳动、分配制度的改革。建立管理人员竞聘上岗、能上能下的人事制度;建立职工择优录用、能进能出的用工制度;建立收入能增能减、有效激励的分配制度。
  二、减轻债转股企业的负担
  (十)新公司因停息而增加的利润,其所得税返还给原企业(原企业经变更登记已注销的,返还给原企业出资人,以下统称“原企业”),但只能用于购买金融资产管理公司的股权,同时相应增加原企业的国家资本金。
  (十一)债转股企业将实物资产投入到新公司时,除债转股前未贴花的在新公司成立时应贴花外,免征增值税和其他相关税费。原企业持有的各种生产经营证书转入新公司时,免交各种费用。
  (十二)原企业将生产经营使用的划拨土地投入到新公司,凡符合法定划拨用地范围的,可继续以划拨方式使用;不符合划拨用地范围的,可采取国家以土地使用权作价出资(入股)方式处置。由此增加的国有资本由原企业持有。原企业可免交除工本费以外的土地使用权变更登记费和手续费。
  (十三)新公司在实施债转股时设立登记或变更登记中,免交企业注册登记费。
  (十四)债转股企业要按照批准的债转股方案要求,剥离非经营性资产、分离办社会职能和分流富余人员,地方政府要履行相应的义务。
  三、盘活不良金融资产
  (十五)在金融资产管理公司与原企业签订的债转股协议和方案中,以下条款予以废止:
  1.任何形式的股权固定回报;
  2.设立监管账户;
  3.将原企业资产抵押、股权质押或要求第三方为金融资产管理公司股权退出提供担保作为债转股先决条件或附加条件的;
  4.原企业享受兼并、减员增效政策,银行应核销的利息而计入转股额的;
  5.要求原企业全部购买金融资产管理公司股权的有关条款;
  6.将固定资产折旧费用用于购买金融资产管理公司股权;
  7.金融资产管理公司在债转股时直接置换原企业出资人已上市公司的股权;
  8.凡不符合《研究债转股工作有关问题的会议纪要》(国阅〔2000〕16号)等有关规定的其他内容。
  (十六)新公司符合上市条件的,证监会依法受理上市申请,加快核准。金融资产管理公司转让所持上市公司国有股权,要遵守国家有关规定。
  (十七)金融资产管理公司向境内外投资者协议转让股权(不含上市公司国有股权)时,其股权定价须经符合资质条件的资产评估机构进行评估,按照公正、公平、公开的原则,采取招标、拍卖等方式确定受让人和受让价格,同等条件下原企业享有优先购买权。
  (十八)金融资产管理公司所持股权不能向境内外投资者协议转让的,原企业可用股权分红所得购买,购买价格参照资产评估每股净资产,由买卖双方商定。
  (十九)关于金融资产管理公司股权转让、出售的最终损失处置问题,由财政部提出解决方案另行报国务院审定。
  (二十)关系国计民生、国家必须控制的企业,在转让或上市时,必须经国家有关部门批准,并保证国家控股。
  (二十一)关于金融资产管理公司终止时,其所持新公司剩余股权处置问题,由财政部、国家经贸委、人民银行等有关部门提出解决办法另行报国务院审定。
  四、支持实施债转股企业的发展
  (二十二)国务院有关部门要促进新公司的改革和发展,要依照国家产业政策,积极支持新公司搞好技术创新和促进产品升级,增强新公司的市场竞争能力。
  (二十三)对于债转股企业生产经营的借款需求,凡符合条件的,有关商业银行应继续给予支持。


沈阳市乡镇企业管理费征收管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市乡镇企业管理费征收管理办法

市政府1995年第5号令


第一条 为加强乡镇企业管理费的征收管理工作,积累乡镇企业发展基金,促进乡镇企业经济发展,根据国家和省有关规定,制定本办法。
第二条 本市以乡村集体经济组织或农民投资为主举办的工业、商业、建筑业、交通运输业、饮食服务业等生产经营性企业(包括乡村股份制、股份合作制、中外合资、中外合作和联营企业,但不含私营企业和个体工商户)均应按照本办法的规定,向乡镇企业行政主管部门缴纳乡镇企业
管理费。
第三条 乡镇企业管理费按乡镇企业销售收入(包括经营收入、劳务收入)总额0.5%的比例缴纳(法库县、康平县按0.7%的比例缴纳)。
乡镇企业管理费在企业的管理费用中列支。
第四条 乡镇企业与外商合资经营或与其他所有制企业事业单位共同投资、联合经营的,乡镇企业按其投资比例向乡镇企业主管部门缴纳管理费。缴纳管理费的计算公式为:
应缴管理费=中外合资或联营企业销售收入×乡镇企业所占投资比例×0.5%或0.7%。
第五条 乡镇企业管理费主要用于下列支出:
(一)支持符合国家产业政策和我市乡镇企业发展规划,技术水平高、经济效益好的企业扩大规模;
(二)支持乡镇企业生产名优新特产品;
(三)支持乡镇企业开发建设工业小区、工业园区;
(四)支持企业的技术改造和新产品开发;
(五)扶持出口创汇乡镇企业扩大规模,提高产品质量;
(六)支持乡镇企业开发高新技术产业;
(七)用于乡镇企业职工教育培训;
(八)补充乡镇企业行政主管部门未列入行政编制人员的经费以及为乡镇企业服务必要的设备购置经费。
第六条 乡镇企业管理费由各级乡镇企业行政主管部门按本办法第五条规定分级使用,其比例为:县(市)区乡镇企业主管部门70%;上缴市乡镇企业行政主管部门20%;上缴省乡镇企业主管部门10%。
第七条 乡镇企业管理费缴纳和上解时间:乡镇企业每月5日前缴纳,乡级乡镇企业主管部门上解时间为每月15日前,县级乡镇企业主管部门上解时间为每月20日前。
第八条 县、乡两级乡镇企业行政主管部门使用管理费用于资产性支出超过10万元的(含10万元),必须经同级财政部门同意,报市乡镇企业行政主管部门批准。
第九条 乡镇企业必须按月足额上缴管理费,年终决算确属亏损的,经县(市)区乡镇企业行政主管部门审核,报经市乡镇企业行政主管部门批准,可予以减免。
第十条 市、县(市)区乡镇企业主管部门要明确专门机构、配备专职人员负责乡镇企业管理费的征收工作,协助社会审计机构、内部审计机构对企业上缴管理费的情况进行审计,对违反国家和本办法规定的单位和个人进行查处。
第十一条 乡镇企业管理费纳入财政专户管理,实行收支两条线,乡镇企业管理费的支出由财政部门按乡镇企业行政主管部门的预算核拨。各级乡镇企业行政主管部门每年年终要将管理费支出情况,报送同级财政部门和上一级乡镇企业行政主管部门备案,并接受审计机关的监督。
第十二条 收缴乡镇企业管理费,应持辽宁省行政事业收费许可证,使用财政部门统一印制的收费收据。无收费许可证和统一收费收据的,企业可以拒绝缴纳。
第十三条 对缴纳管理费的先进企业,在资金、项目上优先安排,重点扶持。对及时足额上解管理费的部门,由上一级乡镇企业主管部门按其上解管理费总额的3%给予奖励。
第十四条 对瞒报销售收入和拒缴、截留乡镇企业管理费的单位及其直接责任人员,由乡镇企业行政管理部门,按违反财经法规处理,缴回其违纪金额的管理费,对已获得先进单位或个人荣誉称号的予以取消。情节严重的,追究主要领导人的责任。
第十五条 本办法执行中的具体问题,由市乡镇企业管理局负责解释。
第十六条 本办法自一九九五年一月一日起施行。



1995年5月25日
谈法官的职业思维方式

论文提要:
法律思维有别于其他思维,作为一名职业化法官,裁判案件时,应将合法性思考放在第一位。本文以法律的权利与义务关系分析为基本线索,强调法官判案应该做到合法性优于客观性;程序公正优于实体公正;形式合理性优于实质合理性;普遍性优于特殊性;理由优于结论;并强调法官裁判案件要保持中立,平等地对待当事人。这样,才符合现代司法理念对职业化法官的要求。这是撰写本文的主要内容和目的,同时呼吁社会各界当社会争议发生时,法官们用法律思维解决问题的方式能为他们接受和容忍,这也是撰写本文的另一目的。全文共8200余字。


人们在思维的方法上主要有政治思维、经济思维、法律思维、道德思维、科学思维等等。当社会争议发生时,我们用不同的思维方式来解决它,可能会有恰恰相反的结果。因此,问题不同,运用的思维方式也不同。法律思维是指在公共决策及在决策过程中按照法律逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式,其特点是合法性的思考方式。 政治思维则偏重于平衡、妥协、制约,其特点是思维过程始终围绕着政治上的利弊来权衡这样一个中心,如果以此来处理案件,则会使简单案件复杂化。经济思维是追求经济效率,其特点是投入产出比较,如果以此来处理案件,则会助长腐败,天平失衡。法律是人们遵循的最高底线,而道德是最低底线,不能用法律制裁不道德行为。以道德思维来处理案件,往往迎合大众的非理性心理。如果用科学思维来解决法律问题,将会造成许多案件无法得出结论。因为科学思维注重的是客观事实,用科学实验的方法可以无数次的重复;而法律事件中的客观事实是不可再现的,无法重复的。在法律思维与政治、经济、道德、科学思维发生矛盾时,作为一名职业化法官应该是法律思维至上。如果对法律职业者思维方式再作细致划分,检察官、律师的思维与法官的思维有一定区别。检察官是进攻性的法律思维,列举大量事实证据,指控被告人有罪,要求法庭对被告人科以刑罚;律师是防御性的法律思维,尽一切方式辩解,证明被告人无罪、罪轻,提供并要求法庭从轻、减轻、免除对被告人追究刑事责任的材料和意见;法官是中立性的法律思维,他要比较攻、防的理由作出判断。因此,法律职业者最典型的代表是法官,法律思维的最典型形态是法官思维 。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的“法官具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性,……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才能得以获得的技术”。这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同,而是根据职业的专门逻辑进行的,并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。在一个法治国家中,法官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索,强调合法性要优于客观性,程序公正优于实体公正,形式合理性优于实质合理性,普遍性优于特殊性,理由优于结论,中立、平等裁判案件。
合法性优于客观性
合法性是指法院的裁判有法律上成立的理由来支持,客观性是指法院的裁判有案件的客观事实来支持。法官审理任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么,这个“事实”是客观事实还是法律事实?对当事人而言,由于他们往往亲身经历了案件的全过程,对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的,他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对法官而言,他不是案件事实的亲身经历者,所以只能依据法庭的程序和证据规则,依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实,这叫法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁,直接证据少,无目击证人,或者关键证据灭失,以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实,法官就只能依据有证据支持的法律事实判案。因此,在对事实问题的认定上,当事人和法官之间有时存在很大的认识上的误差。如果法官不按当事人认为的所谓客观事实认定,当事人肯定说你这个法官不公正 。就会出现缠诉上访事件发生,因此,我们在立案和诉讼过程中,要正确行使释明权,告知当事人诉讼风险和举证不能的法律后果,正确导诉。
客观真实性与合法性这两者在有的案件中可调和,如借贷案件,原被告诉辩一致,证据的“三性”具备,案件事实清楚,证据充分,这样的裁判结果一般是完美的。但有的案件只能选择不能调和,这在案件审理中常常出现,我们认为合法性优于客观性,即两者发生矛盾不能调和时,法官要牺牲客观性,选择合法性。在司法领域中,客观真实性原则要受到合法性原则的限制和超越。这种限制和超越主要表现在以下四个方面。
1、客观真实性原则要求不查明事实真相,就不能下结论。司法活动则恰恰与之相反,裁判者对其受理的任何案件,都应作出明确的结论,即案件事实真实性难以查明,他也必须以确定的裁判意见来解决争议。换言之,在认识行为的目的不能达到,事实真相不明的时候,司法裁判者也不能推卸作出确定结论的责任 。应根据现有的法律事实下判。如一小学生放学回家,被一楼上掉下的一块装潢瓷砖击中头部而死亡,而当时该楼有四户人家正在装潢,使用的瓷砖与砸死该小学生的瓷砖一样,如这四户人家对其无过错不能举证,法院则要判令该四户人家共同承担侵权赔偿责任。我们知道,这样下判按照客观真实性的原则要求,必有三户人家是冤枉的,但法官判案是按照事先确定的游戏规则——证明责任分配——举证不能——责任自负。在刑事诉讼中,则要坚决贯彻执行控方举证,疑罪从无的原则,绝不能久拖不决,超期羁押。
2、客观真实性原则要求无条件的尊重客观事实。司法活动要求是有条件的尊重客观事实,不是存在就有效,而是合法才有效。美国著名的“米兰达警告”对犯罪嫌疑人的口供能否作为证据使用作了明确规定,如果警察在审讯时没有预先按规定作出四条警告,就进行讯问,或者在犯罪嫌疑人要求会见律师,而律师尚未到来之时就进行讯问,那么,被讯问人的供词一律不得作为证据进入司法程序 。“米兰达警告”意味着证据的价值必须经由合法性来检验,不能通过合法性检验的证据,如肉刑逼供、任意搜查、非法窃听等不择手段获取的证据,尽管在客观上是不容置疑的,但是,在法律的意义上都等于不存在,不能作为证据使用。我国诉讼证据中有关举证时限、非法证据排除规则等就是这样规定的。
3、客观真实性原则要求不能以虚构的事实下结论。但现代司法创造了法律推定和法律拟制,必要时用虚构的事实下结论。一是法律推定。不是事实推定,事实推定是指以已知事实推定未知事实,法律推定是某种事实不问客观上有无此事,由法律规定某种事实存在或不存在的硬性规定。法律推定分二种,一种是属于允许证伪(抗辩)的推定,如某人失踪之后,经过一定期间,法院可根据利害关系人之请求推定并宣告其死亡;刑事被告人在法庭作出判决之前,法律推定其无罪;民事上有过错推定规则等。如果能够有效地证明存在着相反的客观事实,那么原有的假设推定就会被抛弃。另一种是不允许证伪(抗辩)的推定,如买受人在货物交付后,于约定的质量异议期限内不提出质量异议,即推定货物质量合格等,这类推定即使当事人提出确凿的证据证明其质量确有问题,也不会加以更改而会继续被法律所承认,并具有排斥客观事实的法律效力。二是法律拟制。“拟制”英文翻译为胡编乱造。即把事实上本来不存在的事说成存在。如人,法律上拟制“法人”、“公告送达”又称拟制送达,事实上并没有送达而视为送达,并不许抗辩,法官并依据这些虚构的事实判案。这些虚构的事实,与客观事实是大相径庭的,但在司法活动的领域中,这些都是合理和自然的事实,相反,谁要是主张用实事求是和客观真实性原则来清除这些背离事实真相的拟制和推定,才会被视为丧失理智的举动 。
4、客观真实性原则要求真相未查明,调查工作不停止。司法活动在某些方面是不允许查明事实真相的。一是法定期限限制。如刑事过去受实事求是和不冤枉一个好人,也不放纵一个坏人的影响,为查明案情,致使超期羁押现象严重,《他被超期拘留28年》一文的报导就是血的教训,法的悲哀,现代刑事诉讼制度要求,期限一到就不允许再查明真相,根据疑罪从无,无罪推定原则要求,放人。二是既判力限制。司法已决事项是在罗马法律规定,裁判一经生效就是法律,不允许改变,即客观事实不允许再查明。今后对既判力,民事审判几乎不能改,除非涉及公共利益,新发现证据。刑事有罪改无罪,但罪轻罪重不改。三是合法权利限制。如作亲子鉴定,当一方要求作亲子鉴定而另一方不同意的,不允许再探究事实真相,即推定小孩是亲生的,以保护公民隐私权和子女的合法权益。
以上说明,当客观真实性与合法性在司法过程中发生矛盾时,法律思维强调合法性优于客观性,法官判案的依据是法律事实,必要时可根据虚构事实判案,绝不允许久拖不决。
程序公正优于实体公正
实体公正指的是结果的公正,程序公正指的是过程的公正。法官判案必须“以法律为准绳”,这个法律既包括实体法也包括程序法。在多年司法实践中,我们受“成者王候败者寇”的丛林文化结果论的影响,去努力追求结果的真,存在轻程序重实体的错误倾向,认为只要实体裁判正确,程序是否合法并不重要。要知道程序公正是实体公正的保障,程序法上所规定的各项证据规则、庭审规则,必要的期限限制以及方法步骤,限制了法官判案中的专断,有利于法官查清案件事实,正确适用法律。程序是诉讼的规则,只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。我们把审判比作是一场球赛,如果没有比赛规则,裁判员不是根据严格的规则程序进行裁判,而是球场吹黑哨,那么这样的比赛结果又有什么意义呢?如果我们法官在审判时忽视了严格的程序,开庭没有通知被告人,就作出判决,即使判决实体是公正的也不存在司法公正可言。一些严重违反程序的行为如刑讯逼供,非法取证等,即使个案的裁判结果是公正的,也损害了整个司法制度的公正性,犹如采食了“毒树之果”,因此从根本上说是不公正的 。
程序公正的重要性如前所述和客观真实性与法律事实也有联系。民事诉讼可能不会完全再现客观事实,因此也可能不会完全实现实体上的绝对公正。但是,如果我们在程序上能做到公正,就有可能最大限度地实现实体公正,让法律事实尽可能地接近客观事实。即使不能接近客观事实,也能让当事人理解自己败在什么地方,法院为什么未支持或未完全支持我们的诉讼请求,从而心悦诚服,减少和避免缠诉上访现象发生。过去,我们习惯于“纠问式”审判方式,这种模式的特点就是法官负责调查取证,任何因事实不清而导致的问题,责任都难免要有法官来承担。现在,通过审判方式改革,在采用当事人主义的“抗辩式”诉讼方式中,查证事实的工作已转有当事人或控方承担,因不能提供有效证据而导致败诉,只能是责任自负 。因此,程序公正可以消除当事人对审判结果公正性的合理怀疑。因为,人们有时候并不确切地知道判决的“公正标准”,只要法院办案的程序符合了他们心目中的公正要求,比如,应有的权利给予了保护,意志得到尊重等,他们就确信法院是站在公正的立场上来维护自己的权益,并由此推断:判决是公平的。所以,我们认为,只重实体法,不重程序法,会造成程序不公正,程序不公正也会导致实体不公正,不按程序法给刑事被告人足够的申辩机会,审清所有关键事实,就会可能造成冤案。反过来,只重程序公正,不顾实体公正,也会放纵犯罪,造成对社会更大、更多的不公正,如美国黑人球星辛普森杀妻案,就是最好的证明。可见两者并重才是我们正确的改革方向 ,也是我们办案的努力方向。当程序公正与实体公正这二者发生矛盾时,我们绝不能对案件久拖不决,法官要明智地选择,即程序公正优先于实体公正。因此,我们要以程序公正为条件去追求实体公正,而不能绕开程序公正去追求实体公正,程序公正永远是司法公正的第一位要求。
形式合理性优于实质合理性
形式合理性指的是合法理,实质合理化指的是合常理。在司法领域中,对各种争端的处理都必然会涉及实质合理性与形式合理性的问题,对于我们法官来说,一个裁判能够做到既符合实质合理性的要求,也符合形式合理性的要求,在两种合理性可以兼得的情况下,一般不会有什么人会故意地非要减损某种合理性不可。但是,在两者发生冲突且不可两全的情况下,是坚持实质合理性优先,还是坚持形式合理性优先?理性化程度越低的法律制度,强调人治,就越会倾向于前一种选择。现代司法理念强调法制,因为法律是一个形式化的公共理性,高度抽象化的公共理性,法律依其形式合理性运作。如果形式合理性与实质合理性发生冲突二者必取其一时,我们法官只能牺牲实质合理性而取形式合理性。如法律规定的责任年龄,并不能代表他们的身体状况,智力状况与其年龄成正比,不满14周岁的人不负刑事责任;不满18周岁的人不得判处死刑;父母对已满18周岁的子女无抚养义务;未领取结婚证的婚姻不受法律保护;民事诉讼举证责任分配、举证时限、非法证据排除规则、优势证明标准等;刑事诉讼疑罪从无、无罪推定、法无明文规定不为罪原则等;行政诉讼被告负举证责任以及有关时效规定、法律推定、法律虚拟规定等以法律形式作出明确的硬性规定。审判委员会讨论案件实行少数服从多数等的规定,更说明了形式合理性优先于实质合理性,因为“真理往往掌握在少数人手中”。因此,我们法官判案要合法理。
普遍性优于特殊性
法律强调用同样的标准约束每一个人,法律规则本身具有普遍性,但任何一个案件都有其特殊的一面。法律思维应强调普遍性优于特殊性,案件情形在立法上被考虑到了,就上升为普遍性,如果立法上未考虑到,就是特殊性。现在法院工作中,困扰法官的就是立法上未考虑到的情形往往会为社会公众左右。法院因强调某种利益从而达到排斥普遍的结果,法官为公众服务的方式与行政官员不一样,行政官员常主动为公众服务,而且这种主动服务对社会任何一方不构成危害。法院为公众服务的方式,是通过减损一方利益来增进另一方利益,即把钱从甲的口袋里放入乙的口袋里。法官服务方式的特殊性,要求必须严格按照公布的规则办案 ,不能改变判案标准,要求同一类型情节的案件同一定罪量刑尺度,不能一个“师傅一把尺”,搞下不为例。因此,在法律思维的作业过程中,必须坚持普遍性规则的优先地位,在刑事诉讼活动中,要坚持法无明文规定不为罪和疑罪从无原则;在民事诉讼中,要坚持举证、质证、认证规则,坚持按优势证明标准判案;在行政诉讼中要坚持对被诉具体行政行为合法性审查原则,而不是审查原告有无违法行为。因而不能以本案的特殊性来排斥普遍性规则的适用,除非这种处理方法成为一种先例——特殊性被提升为普遍性。
理由优于结论
在民商事案件中,诉辩双方一般都有部分理由,如原告诉称,被告辩称或反诉称等,这要看谁的理由大,一般很少有案件一方百分之百有理,另一方百分之百无理,正义和邪恶的较量在民事案件中很少 ,法官判案有一个自由心证问题,因此,所有判决结果都不是唯一的,在刑事案件中,还存在有罪与无罪,此罪与彼罪的问题。如果有罪无罪、此罪与彼罪证据充分,无争议,则还存在量刑的问题。刑种的选择,刑期的选择也不是唯一的。这就要求我们法官,在法律思维中,要找到充分的理由,因为判决结果并不能信服社会,而是让理由信服社会。法官切记不能信服结论,而是信服理由,法官事先不能作结论,而是选择哪个理由最充分,再选择最靠近的结论。否则要犯逻辑理由偏格错误。因此,我们法官审理案件、合议、写判决书时,一定要注重理由,使人们看了判决理由,就会必然联想到结论,认为作出这样的结论是顺理成章的事。
中立、平等裁判案件
法官裁判案件的思维特点是要保持中立性。司法中立是司法权威的一个重要保障,是司法获得公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立;司法权在政府与民众、公与私之间的中立;司法权在诉讼当事人之间保持中立。具体内容包括:法官与案件和案件当事人没有利害关系,即主体中立;诉讼制度的设计使法官处于当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位,即制度中立;审判案件的法官有良好的品行和能力,用中立的立场、语言和方式驾驭庭审,即庭审中立;法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。中立性思考中最重要的是法官相对于当事人和案件的中立。它要求法官在司法活动中相对于控诉一方或者辩护一方的活动没有明显的倾向性,始终处于中立的裁判者地位的属性 ,要求法官如排球裁判一样居中裁判,不偏不倚地对待原被告和控辩双方,而不能像足球裁判那样满场奔跑。法官严守中立是由司法权的特殊性所决定,也是法官独立性所要求的法官角色定位。法官休厄特有句名言:“不仅要主持正义,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义这一点不仅是重要的,而且是极为重要的。” 事实上,法官在司法活动中表现出超然、中立、刚毅的品格,保证不偏不袒地审理案件,使当事人看到的是文明、威严、博学、亲和的法官,当事人及公众在心理上就会产生公正感和信任感。由此作出裁判,当事人的服判息诉率必然上升。如果法官不能保持中立,其裁判结果的公正性就会受到怀疑。
在司法活动中,法官应平等对待各方当事人,对于任何公民,不论其民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何,都不能给予特殊的优待,也不能予以任何歧视。我国法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位,公民在适用法律上一律平等,法官对任何公民的合法权益都要平等的予以保护,对任何公民的违法行为都要平等地追究。在诉讼中,不管是机关团体、企事业单位还是普通个人,不管是国有企业法人还是私营企业法人,也不管是本地企业法人还是外地企业法人,或者是内资企业法人和外资企业法人,都是平等主体,都享有平等的国民待遇,平等地依法保护自己的权利,平等地承担义务。平等、对等原则不仅是指公民在适用法律上一律受到法律保护,而且一律受到平等制裁,对于自恃地位高、权势大而企图逃避法律制裁者,坚决刹住其嚣张气焰,依法平等制裁,做到“同样的情况同样对待,不同的情况不同对待” 。平等对等各方当事人,不搞地方保护主义,不办“关系案、人情案、金钱案”,维护国家法制的统一,这也是现代司法对法官的基本要求。
综上所述,法官应当具有共同的法律思维来解决法律问题,但法律思维不单是法官的事,必须要得到社会各界的认同,不然,难有生根发芽的土壤。一些当事人甚至领导同志对法院审判的案件有这样那样的意见,很大程度是由于不同思维方式的冲突所产生的,也就是说,他们不是以法律思维来看待法院的审判。而全民的法律思维的形成是一个渐进的过程,我国法治建设刚刚起步,在社会中培育法律思维还是一项艰巨的任务。在今后的法治实践进程中,要不断提高法律素养,增强对法律的信仰,树立法律至上的理念,尤其是在观念及社会生活中建立起法律的最高权威,无疑是至关重要的。此外,根据司法公正要求,法官办案除坚持将合法性思考摆在第一位的考虑因素外,还要考虑到办案的社会效果。一是要正确处理好办案质量和效率的关系,既要坚持质量第一,确保案件裁判结果正确,经得起检验,又要讲究效率,树立“迟到的公正就是不公正”的观念,依法在法定期限内审结案件;二是要积极推广调解方式结案,能调则调,需判则判,争取多调少判 ,减少讼累和执行难度,以实现法律效果与社会效果相统一,维护司法权威;三是法官要从自己的一言一行、一举一动,从办案的每一个环节抓起,做到“不以善小而不为,不以恶小而为之”,使法官的言行举止符合司法礼仪要求和法官职业要求,增强人民群众和诉讼当事人对法官的认同感,切实做到“司法公正树形象”。