论劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别
——兼谈最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3 条规定的不足

刘京柱


最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3 条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”该条规定将劳动争议仲裁申请人的仲裁申请时效与劳动争议诉讼时效划上等号，以至于造成审判实践中有大量劳动争议诉讼的权益人因超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，被判决驳回诉讼请求而得不到司法上的救济。笔者认为，《解释》的该条规定有进一步商榷的必要，以澄清劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的关系，切实保护劳动关系当事人各方的合法权益。笔者不揣浅陋，拟就劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别作一探究，以期抛砖引玉，就教于方家。
一、劳动争议仲裁申诉时效与劳动争议诉讼时效的联系与区别
诉讼时效是指民事法律规定的保障权利人通过诉讼实现请求权利的有效期限。在诉讼时效届满后，权利人无权依诉讼程序强制义务人履行义务。在诉讼时效届满后，权利人虽可提起诉讼，但其权利得不到法律保障。故诉讼时效属于消灭时效。劳动争议诉讼时效是指劳动争议关系中的权益主张人在法定期限内不行使权利，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。
劳动争议仲裁申诉时效，是指劳动争议纠纷案件当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求保护其合法权益的法定期间。劳动争议仲裁申诉时效制度最早出现于国务院1987年7月31日发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》（以下简称《规定》）第十六条中：“当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交书面申请。属于本条规定第二条第一项（因履行劳动合同发生）的劳动争议，当事人应当从争议发生之日起60日内，或者从调解不成之日起30日内，向仲裁委员会提出；属于本规定第二条第二项（因开除、除名、辞退违纪职工发生）的劳动争议，当事人应当自企业公布处理决定之日起15日内向当地仲裁委员会提出。”《规定》对劳动争议仲裁申诉时效进行了分门别类的规定，依据劳动争议的种类分别规定为60日、30日和15日。国务院1993年7月6日发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）第二十三条规定：“当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”《条例》将劳动争议仲裁申诉时效由原来的分门别类规定统一规定为6个月。1994年7月5日颁布的《劳动法》以法律的形式对劳动争议仲裁申诉时效做出了规定。该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”而1995年8月11日劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第85条规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”
《劳动法》第82条是对《条例》第23条的修改。修改有两点：一是仲裁申请期限的起点由“知道或者应当知道其权利被侵之日”改为“劳动争议发生之日”；二是仲裁申请期限的长度由6个月改为60日。对于“争议发生之日”作何理解，理论界存在不同观点，概括起来大致有三：1、劳动争议发生之日是指“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”（这也是劳动部《意见》第85条的规定）；2、劳动争议发生之日是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日；3、争议发生之日是指劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生分歧，并有一方向对方明确主张权利(提出解决分歧)遭拒绝之日。
本来“劳动争议发生之日”不等同于“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提，若当事人一方尚不知道其权利被侵害或者虽知道其权利被侵害却不能、不敢或不愿与对方争议，就不可能发生争议。因而《劳动法》第82条才未把“知道或者应当知道其权利被侵害之日”而把“劳动争议发生之日”规定为60日仲裁申请期限的起点。劳动部的《意见》第85条却仍把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《条例》所规定的6个月仲裁申请期限缩短为60日。在如此短的60日期限届满之后，劳动者就丧失了申请仲裁的权利，进而丧失了向法院提起诉讼寻求终极司法救济的权利（虽仍有程序上的起诉权，但依据《解释》第3条的规定，法院受理后经审查确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，则被依法驳回诉讼请求，丧失了实体上的胜诉权），以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法的宗旨不符。从一定程度上讲，《解释》第3条所规定的补救措施是软弱无力的，甚至可以说是没有意义的。①这是因为：（1）《解释》第3条在把仲裁申请期限转化为诉讼时效时并未改变《劳动法》第82条和《意见》第85条所规定的60日期限及其起点（知道或应当知道其权利被侵害之日）；（2）对当事人来说，《解释》第3条规定的超过劳动争议诉讼时效的后果与《劳动法》第82条和《条例》第23条所规定的超过仲裁申请期限的后果几乎是一样的，即“不予受理”和“驳回诉讼请求”，都意味着对主张合法权益被侵害的当事人不能给予有效的救济。因此，上述观点一显不可采。第二种观点不利于切实保护劳动者的合法权益，因为用人单位相对于劳动者处于强势地位，其对劳动者的劳动权利和义务的处分，可能从利于本单位的角度出发，而致劳动者利益以损害。且该处分决定是否已清楚明白地以合乎规定的方式方法通知到了劳动者不无疑问。
笔者同意上述第三种观点，理由有二：一是最高人民法院在其机关刊物《人民司法》中的“司法信箱”中作了相关解答。“司法信箱”是最高法院各业务庭对全国法院系统疑难案件适用法律问题的解答，虽然是学理解释，不是司法解释，在判决中不能直接作为依据来援引，但由于每个回答都经过各业务庭的集体研究，因此在司法实践中有重要指导和参考意义。《人民司法》2002年第4期上《乙是否超过了仲裁的期限》一文中对《解释》用司法信箱的形式做了符合社会实际的变通。该解答对《劳动法》第82条和《解释》第3条中“劳动争议发生之日”解释为：“注意期限的起算点是劳动争议发生之日，如果仅有企业拖欠职工工资的事实，但双方并无争议，则不发生60日期限的起算问题……如果经审查，发现当事人的仲裁申请是在发生争议之日起60日内提出的，属于仲裁部门决定有误，人民法院应当依法进行案件的实体审理。”司法信箱解释避开了是按《解释》60天，还是按《民法通则》2年诉讼时效的理论难题，认为主要是查清楚“劳动争议发生之日”，将自由裁量权赋予法官。“拖欠事实不等于发生劳动争议”，这个理解比较符合我国国情，因为劳动关系的特殊性，劳动者与用人单位的隶属性造成了劳动者往往先通过内部反映寻求解决问题，如果这样就造成实体权利的丧失，显然对劳动者极为不公。②二是劳动关系当事人在发生权利义务分歧后，一方向对方明确主张权利(提出解决分歧的意见)遭到拒绝之日方视为双方真正发生争议，此前，双方虽有分歧，但一方容忍或不愿、不敢提出解决争议的要求，不应视为争议已经发生。虽然有人认为这不符合劳动关系及时解决的原则，且往往使双方当事人的举证、仲裁和司法部门对争议事实的确认成为困难，不利于劳动争议的解决，但基于劳动法保护弱者和倡导协商解决争议的特殊性，我们没有理由为求劳动关系的稳定和秩序而强调劳动争议自权益人知道或者应当权益被侵害之日起即为劳动争议发生之日。我们也有理由相信大多数心智正常的劳动关系当事人会选择适当的时机向相对方当事人明确提出要求，而不会等到对方破产、倒闭或容忍上几年甚至几十年才提出要求，我们不能为追求解决争议上的所谓效率而忽视了争议解决的公正性。
在劳动争议案件处理中，对劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的这两种时效的关系问题出现不同观点，有的认为，《劳动法》第82条对仲裁时效60天的规定就是劳动争议案件的诉讼时效，即认为《劳动法》与《民法通则》是特别法与普通法的关系，劳动争议案件的诉讼时效不应适用《民法通则》所规定的2年的诉讼时效，而应适用《劳动法》关于仲裁申诉时效60日的规定。基于这种认识，诉讼实践中，出现了大量的以权利人超过《劳动法》第82条规定的60日的仲裁时效未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁而迳行判决驳回其诉讼请求的案例。笔者认为这种观点和处理是错误的，错误的原因在于未明晰劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别。
（一）二者的联系
1、二者都属于丧失时效，即超出法定期间就丧失了向有关法定机构请求保护的权利。法律规定这两种时效制度的目的都是为了及时保护权利人的合法权益，同时促使权利人积极行使权利。
2、二者都是法定的，不具有任意性，当事人不得以约定的方式改变。
3、二者规定的都是权利行使或存续的期间，期间届满权利人均丧失一定的权利，但实体权利本身并不消灭。
4、二者都是可变期间，可以中止、中断。
（二）二者的区别
1、二者的性质和期限不同。
　诉讼时效是民事审判活动所适用的时效期间。申请劳动仲裁的时效是向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间，属带有劳动行政性质的法律规范所适用的时效期间。
在期限上，诉讼时效又有普通时效和特殊时效之分，普通时效为两年。特殊时效方面，符合《中华人民共和国民法通则》第136条规定情形的，诉讼时效为1年。因涉外货物买卖合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年。我国法律所规定的最长诉讼时效为20年。而申请劳动仲裁的时效，自《劳动法》生效以后为60日（当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过60日的除外）。
2、诉讼时效有延长的法律规定,而劳动仲裁时效没有延长的规定。二者虽都有中止、中断的规定，但中止、中断的情形不同。
申诉时效受“迅速、及时”原则的限制，因此不可以延长，而最长诉讼时效可以延长。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间，从知道或者应当知道权利被侵害时起算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护 。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。
二者中止的情形不同。申诉时效的中止有三种情形：一是劳动争议当事人在申诉时效期间内向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，申诉时效中止，结束调解之日起，申诉时效继续计算。企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间最长不得超过30日，调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。二是当事人在申诉时效内因不可抗力或者有其他正当理由时，申诉时效可中止。三是劳动争议仲裁委员会对其办事机构的未予受理的仲裁申请，认为应当受理的，从当事人申请至受理的期间视为时效中止。
而诉讼时效的中止则不同。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效继续计算”。
二者中断的情形不同。依据民法原则，时效的中断，是指在时效期限内因法定事由的发生，致使已经进行的时效期限全部归于无效，法定事由消除后，时效重新起算。《劳动法》对劳动争议仲裁申诉时效的中断未做出任何规定。劳动部办公厅劳办发[1997] 61号《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的函》规定：“当事人撤诉或者劳动争议委员会按撤诉处理的案件，如果当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间自撤诉之日起重新开始计算。”据此，仲裁申诉时效的中断只有一种情形，即权利人在申诉时效期间内向劳动争议仲裁委员会申诉后撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的，申诉时效中断，从撤诉之日起重新开始计算。
而诉讼时效的中断有三种情形：一是因提起诉讼而中断；二是因权利人向义务人主张权利而中断；三是因在诉讼时效期间内，义务人同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
3、时效届满的后果不同。诉讼时效是当事人向人民法院请求保护其实体权利的期间,期间届满后，权利人丧失的只是实体意义上的诉权即胜诉权,而程序意义上的诉权及实体权利本身并未丧失。仲裁时效是当事人提出仲裁申请的权利，期间届满后，权利人不但程序意义上的仲裁申请权丧失，其实体意义上的仲裁申请权更是无从谈起。
4、适用范围不同。劳动争议仲裁时效适用于劳动争议仲裁程序中，该程序是一种行政程序；而劳动争议诉讼时效适用于人民法院审理劳动争议案件的诉讼程序之中,该程序是一种司法程序。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提,但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定,亦不应适用仲裁期限的规定。③否则,法院以超过仲裁申诉时效为由驳回当事人的诉讼请求,则法律设立劳动争议诉讼程序对超过仲裁申诉时效的当事人就没有任何意义了。
二、几点思考与建议
通过上文对劳动争议仲裁申诉时效与劳动争议诉讼时效的联系和区别的分析，笔者提出以下几点思考和建议：
(一)人民法院应否审查仲裁申请期限？《解释》第三条规定人民法院对劳动争议仲裁委员会关于当事人仲裁申请已超过六十日时效而做出不予受理的裁决、决定或者通知进行审查，经审查确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，驳回其诉讼请求。笔者认为这种审查是不合法理的。司法审查是人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查。这种审查是行政诉讼的范围，提起的诉讼是行政诉讼，应由人民法院行政审判庭审理，做出的判决、裁定是行政判决或裁定。劳动争议仲裁委员会按《劳动法》第八十一条规定，由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。工会是社会团体，用人单位也有企业、事业单位，它们均不是行政机关。由这些代表组成的劳动争议仲裁委员会自然也不是行政机关。由它做出的裁决、决定或者通知自然也不是行政行为，更谈不上是具体行政行为。因此，对劳动争议仲裁委员会的裁决、决定或者通知进行司法审查是不合法理的，此其一。其二，司法审查是行政诉讼，由人民法院行政审判庭适用《行政诉讼法》进行审理，所作的判决、裁定是行政判决或者裁定。法院审理的劳动争议案件是民事案件，适用《民事诉讼法》，做出的判决、裁定是民事判决或者裁定。其三，如果是司法审查的话，就应以劳动争议仲裁委员会为被告，而人民法院审理的劳动争议案件并不以它为被告，劳动争议仲裁委员会不是人民法院审理劳动争议案件中的当事人。如果人民法院把《劳动法》第八十三条中规定的当事人对劳动争议仲裁委员会的裁决不服可以向法院起诉理解为只是对该争议仲裁裁决是否合法进行审查的话，那么从上述的分析可以看出实质上是人民法院理解上的误区。《中国劳动保障报》2000年11月30日刊载的《劳动法》疑难问题研讨会综述谈到，劳动争议仲裁部门和人民法院在处理劳动争议时应引入民法的有关规定，对于劳动者有证据证明曾向单位提出请求，或到行政部门信访举报的，应当按照民法有关诉讼时效的规定，劳动争议申诉时效也可中断，在处理劳动争议时，仲裁部门应当适用60天的时效规定，而法院应当按照民法通则时效两年的规定来审理。⑤
《劳动法》虽为全国人大通过的法律，但却是由劳动部所起草，带有明显的“部门立法”色彩，中间有强烈的部门利益条款。《劳动法》规定设立劳动争议仲裁委员会仲裁劳动争议，而且劳动争议必须先经它仲裁，然后才可以进入诉讼程序。同时又规定了极短且极不合理的仲裁时效，这些都是为了部门利益。为了本部门的利益而不惜牺牲广大劳动者的合法利益是其特点之一。这样做的结果导致法律偏离了公平和公正的轨道，公平和正义得不到伸张。而人民法院直接适用诉讼时效审理劳动争议案件正可以弥补《劳动法》立法上的瑕疵，伸张公平和正义，而且合情合理合法。按法律适用理论，特别法与一般法都有规定的，且特别法规定不一样的适用特别法。特别法没有规定的，而一般法有规定的适用一般法。《劳动法》作为特别法并没有规定人民法院审理劳动争议案件应适用什么样的时效，也没有规定只是对劳动争议仲裁委员会的裁决是否合法性进行审查。根据特别法没有规定，一般法有规定应适用一般法的法理原则，人民法院审理劳动争议案件自然应适用《民法通则》的诉讼时效。即普通时效为２年，工伤纠纷适用特殊诉讼为１年，且可以中断、中止和延长，经中断、中止和延长后总的期限最长不超过二十年。
(二)《解释》第3条存在法理上的明显不足，应予废止。
1、《劳动法》第82条和《条例》第23条所规定的仲裁申请期限届满的后果不是实体意义上诉权（胜诉权）的消灭，而是程序意义上诉权（起诉权）的消灭。而《解释》却视仲裁申请期限能够消灭实体意义上的诉权。
2、即使《劳动法》第82条和《条例》第23条规定的仲裁时效有实体意义上权利的消灭效力，也只应适用于仲裁，而《解释》第3条却将其适用于诉讼。
2000年7月1日起施行的《立法法》第八条规定，对于民事基本制度和诉讼仲裁制度应当由全国人大制定法律。劳动者寻求司法救济的权利属于基本的人权，最高人民法院以司法解释的方式规定劳动争议案件的诉讼时效为劳动争议发生之日起60日显属依据不足，有越权立法之嫌。司法解释应与立法的宗旨、目的和立法的原则相一致，不能与之背道而驰。《劳动法》的立法宗旨、立法目的体现在该法的第一条：“保护劳动者的合法权益。” ⑥如果仅因为超过了六十天极短且不合理的仲裁申请时效，就驳回原告的诉讼请求，那么保护劳动者的合法权益的立法宗旨和立法目的又如何体现呢？该项规定违反了劳动法保护弱者权益的立法精神，也未考虑到社会实际情况，脱离了劳动争议关系的实际。“在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。”⑦
(三)仲裁时效的起算应有别于诉讼时效的起算。
《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第一百四十一条规定：“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。”《劳动法》既然仅对劳动争议仲裁申诉时效作出了规定，而未对劳动争议诉讼时效另有规定，那么作为民事案件的一种，劳动争议诉讼时效在当前理应适用《民法通则》所规定的诉讼时效，起算时间也应从知道或应当知道权利被侵害时起计算。在审理中,法院也无需再去审查当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁是否超过60日的仲裁申诉时效以及有无不可抗力或其他正当理由，仅需审查诉讼时效期间的起点以及诉讼时效在出现了法定中断事由而引起中断。法院审理劳动争议案件，是要审查当事人一方对另一方作出的处理决定是否正确，当事人的诉讼请求是否应予支持，而不是对劳动争议仲裁和会裁决的正确与否作出评判。法院在诉讼阶段再去审查当事人申请仲裁是否超过了仲裁申诉时效，以及有无正当理由，实际是在审查劳动争议仲裁委员会的不予受理决定书是否正确，这与法院审理劳动争议案件的宗旨是相悖的。⑧劳动争议仲裁申诉时效的起算前文已作分析，在此不再赘述。(作者单位：山东省日照市中级人民法院)


参考文献：
①王全兴、吴文芳：《的不足及其完善建议》，载中国民商法律网—商事法学>>学者论坛2003年 3月17日；
　　②褚宸舸：《仲裁时效保护了谁？----质疑我国劳动争议处理有关规定》，载法律教育网　民法论文；
③；孙永金、叶世臣：《论劳动争议仲裁申诉时效的特点及适用》，载《人民司法》1999年第7期第37页；
④于敏：《劳动合同纠纷中违约受害人补救之研究》，载《法学研究》1997年第十九卷第五期第138页；
⑤褚宸舸：《仲裁时效保护了谁？----质疑我国劳动争议处理有关规定》，载法律教育网　民法论文；2022220202004　4 2004年10月23日年10月23日
⑥虽然笔者认为《劳动法》的立法目的应为保护劳动关系当事人各方的合法权益，而不应仅保护劳动者的合法权益。但令人遗憾的是，即便如今的规定，贯彻落实起来也往往发生“异化”，损害劳动者合法权益的情形屡见不鲜，高擎起劳动法这面旗帜“难于上青天”，这不能不说是一种讽刺和调侃；
诉权、行政权、司法权
——对一宗特殊反诉案的实证分析
陈有西

　　　　诉权是国家法律赋予涉讼当事人的法定权利，其范畴属于私权利。行政权和司法权是国家权力的重要组成部分，属于公权利。在一般情况下，诉权只同司法权发生联系，产生冲突，同行政权一般不会产生直接的冲突。但在特殊情况下，诉权和行政权也会产生直接的联系，如行政争议中的行政终局管辖的案件和民事争议中被司法解释排除法院管辖的特殊案件。有时候，诉权、行政权、司法权三者还互相纠缠在一起，直接影响到法院程序审查和实体权利判决，因此不但有理论探讨上的必要，同时具有实践指导上的意义。本文介绍的是一件十分罕见的涉及这三种权利的特殊的房产纠纷案，现采用实证分析的方法进行一些探讨。
　　
案例背景
　　徐某解放前系旧政权县田粮处的职员。1951年土地改革时，建德县人民政府对徐家的地产和房产进行了确权登记。其中对徐家座落在梅城镇西门街南侧的房屋，颁发了4540、4541、4542号土地房屋所有证。确认这些房产为徐家的私产。由于阶级成份划分时徐被划为“历史反革命”，徐在土地改革和合作化改造的过程中次次受冲击。1956年，徐写了《申请书》要求加入农业生产合作社，将果园、山地、坟地作为生产资料入社。同时，在参加革命的大女儿的动员下，为表示“靠拢政府”，在《申请书》中同时表示要将西门街的三楼三底共263?35平方米房屋，赠送给人民政府。原文说：“另外，我为了得到政府的宽大处理，将座落在西门街新建楼屋一座，计三间，左首一间约六尺宽的人行道例外，赠给政府，来摆脱剥削，从劳动中来改造自己，争取做一个自食其力者。是否?特具申请赐予批复。此上西湖农业生产合作社并请转呈人民政府。”但“西湖合作社”(相当于现在的村委会)将他的地和山作入社处理后，没有将房产转报上级政府，擅自占为社里使用，因此政府一直没有批复同意接受捐赠，也没有办理房产转移手续。徐某一直持有土改所得的“房屋土地权证”。
　　按1956年6月30日毛泽东主席令公布的《高级农业生产合作社示范章程》第十三条和第十六条规定，入社的农民必须把私有土地和耕畜、大型农具等生产资料入社，坟地和房屋宅基地不必入社。房屋等生活资料则没有要求入社。1因此，徐某的房产是不可能作为生产资料入社的。
　　徐某迟迟等不来政府的接收房产的手续，村合作社则从1956年开始直接代收房租。徐不服，但碍于“四类分子”的身份，他不敢多言。1957年，他心有不甘地叫女婿向省报写信反映，信被转办到梅城镇公所。以后数年，徐被村里作为“反攻倒算”的典型。他和女婿一起连年被批斗。文化大革命期间，农业社(生产队)将该房屋的六尺宽的人行道阻塞，徐一家出入都不便。1972年，徐的另外535?13平米房屋又被社会主义改造，发给了一次性“固定租金”，丧失了所有权。一直到文革结束，徐不敢喊冤，房产也便被社里一直占用。
　　八十年代初，党和政府平反了大量冤假错案。1983年，他写信给西湖村要求发还房产，村里不允。86年，徐长子以华侨身份从国外致信中央政府要求落实政策。徐本人直接上访和找各级政府不下百次。87年，县委统战部到梅城镇、西湖村、县公安局查档和调查，查明了全部情况，形成了处理意见文件，认为：“按华侨政策，将房子还给徐某。”但没有结果。1997年，徐的海外关系和顽强不息的上访起了作用。建德市政府根据侨办和市房地产管理处的《关于要求落实徐某房产政策的请示》，发出了“建政办(97)4号”文件《关于落实侨眷徐某房产政策协调会议纪要》。纪要决定：一、徐的房产，应按中办国办44号《关于加快落实华侨私房政策的意见》、[87]7号《关于落实华侨私房政策的补充意见》、中央《关于处理党团员及其他社会人士捐献财问题的规定》，以及最高法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》精神，抓紧落实。二、1951年三份房产证记载的产权，仍归徐仲寅所有。三、西湖村委会已经收取的历年租金，本着尊重历史的原则，不退还给徐，1997年1月1日起，使用权由徐收回。四、做好双方说服工作平稳解决。1997年3月4日，建德市房产处给徐仲寅重新颁发了029494号房产证，将全部房产再次确权为徐的私产。
　　西湖村的干部对此不服，一再向市里反映，市里又开始复查这一问题。1998年5月6日，建德市政府信访办、法制办、统战部等有关人士找徐某一家谈话。告诉徐原先的处理决定要撤销，房子他当年已经入社，必须归村里集体所有。5月30日，92岁的徐某并发高血压和心脏病去世。6月22日，建德市人民政府正式发出建政法131号《关于对徐某房产问题重新处理的决定》，撤销了市府办公室的[97]4号文，其“现查明”中认定的事实为：“1956年农业合作化时期，徐某申请加入西湖高级社时，将座落在梅城西门街8号的出租房屋作为生产资料入社，徐入社以来，该房屋一直由西湖合作社经租管理。1972年原建德县进行城镇私有出租房屋社会主义改造时，徐的房屋被纳入私房改造。1983年落实政策时，经建德县人民政府第000024落实城镇私有出租房社会主义改造批准书批准，徐房出租房面积535?13平米，应纳入改造535?13平米，发给固定租金850?32元。同时，确定留给自住房280?75平方米。改造后，徐已领取全部固定租金。”据此，文件决定：“1997年1月对徐户的房产处理在认定事实和适用政策上有误，应予纠正。重新处理如下：一、撤销029494号《房屋所有权证》；二、梅城镇西门街8号计建筑面积263?35平米房屋归西湖村集体所有；维持原建德县政府落字000024号批准书。”这份处理有一个重要的事实变化了，即没有认定徐的向政府赠房行为，而是认定其将房产也“作为生产资料入社”了。而认定的证据，是一些村干部的证言，而没有任何当初将房产入社的原始资料和登记档案。
　　徐某有继承权的子女向杭州市人民政府依法提出了行政复议。《复议决定书》的“本机关认为”中说：徐的263平方米出租房是作为生产资料入社的。徐称该房系赠给政府，后被西湖村占用，证据不足，不予认定。因此，决定维持建德市人民政府的决定书。并按《行政复议条例》的规定，在复议决定书中告知：“申请人如不服本复议决定，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。”
　　
两种诉讼
　　徐的直系亲属向杭州市中级法院提出行政诉讼，告建德市政府1998年的具体行政行为侵犯其已经落实政策取回的合法房产权益。1998年10月6日，杭州市中级人民法院对此案裁定“不予受理”。《裁定书》说：“本院认为，建德市人民政府作出《关于对徐某房产问题重新处理的决定》属行政机关作出落实私房政策，它所解决的是行政诉讼法实施前历史遗留问题。徐某等对此处理决定不服，应向有关行政机关申请解决。”徐某一家不服上诉，其上诉状认为：一审法院的理解是错误的。到1997年再次确权发到房产证，徐的落实政策的历史遗留问题已经全部解决。县政府的侵权行为即再次剥夺房产权的行为发生在1998年6月，完全是适用《行政诉讼法》的时期。市政府的复议书已经指明了可以向法院提起行政诉讼。法院不予受理这样的具体行政行为的侵权纠纷，是不妥的。但浙江省高级法院于12月裁定：维持一审不予受理的决定。
　　法院放弃对本案的司法审查权，依据的是一条司法解释。最高法院1992年《关于房地产案件受理问题的通知》2第三条说：“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”这一司法解释，以历史遗留问题为由，将一些历史纠纷摒弃于法院大门之外，由行政机关去解决，完全放弃了对这一时段行政行为合法性的司法审查权。
　　由于徐氏家人在1997年落实政策发到房产证后已经搬入居住，重新处理后徐的子女仍住在该房中。诉讼发生后社会上了解了真相，普遍同情徐家而认为政府行为不当，徐家按法院判决仍在申诉“找政府申请解决”，因此，当地政府在行政执行中采取了比较慎重的态度。1999年4月，梅城镇西湖村向建德市人民法院提出民事起诉，以行政确权为依据称徐氏家人侵占房产，要求判令搬出。5月建德法院审查后予以立案。徐家于公开开庭时当场提出反诉，要求法院首先确认房产权属，保护自己合法房地产权益。同时要求确认开庭前已经申请的追加其他有继承权的子女为必要共同诉讼第三人同时参加诉讼。合议庭当即休庭合议后，作出口头裁定，不受理反诉，也不同意追加第三人。徐的代理人当即要求复议，并提出要书面裁定，以向上级法院上诉。法院当即休庭，数天后作出书面《民事裁定书》送达反诉人，其“本院认为”说：“该房产产权纠纷是历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼范围，反诉人可以向有关机关申请解决”，因此，对反诉“本院不予受理。”
　　徐的代理人即向杭州市中级法院提出程序性上诉。上诉理由为：一、反诉是被告的法定权利，剥夺是违法的。《民事诉讼法》第52条规定：“被告可以承认或者反驳诉讼请求。有权提出反诉。”在法律规定和最高法院的所有司法解释中，都没有同此法律规定相对立的不受理反诉的特别规定。二、本反诉同本诉之间，系同一法律事实、同一法律关系、同一当事人之间的房产权属争议，完全符合反诉的条件。如果反诉属于历史遗留问题“应向有关机关申请解决”，那么本诉也是同样性质，应该同样对待；三、原告的房产侵权之诉，基础是确权。这是无法回避的。没有确权也就无所谓侵权。没有一个侵权诉讼是可以不审理权利归属的。因此在本案中，确权是基础，侵权是派生。只有确定了房产的归属，才可能查明到底是谁在侵谁的权。四、行政确权如果是终局的，不可诉的，那么本案法院不应受理原告的起诉，应要求其请行政直接强制执行，连法院执行庭都不应该管。法院在行政审判中只进行了程序审理，即裁定不受理徐的行政起诉，意味着法院完全放弃了司法审查的权利。现在民庭又受理了村委会的起诉，意味着法院对这一房产争议又恢复了司法审判权，行政决定已经是非终局的，那么徐理所当然地恢复了要求司法救济的权利，当然可以提出反诉。五、诉权是一种程序性权利。反诉是否有理，只有在实体审理之后才能作出判断，判决支持或者驳回诉讼请求。只要是同一法律事实同一诉讼标的同样的当事人之间的争议，形式审查符合法律规定，反诉就必须受理。现在民庭光受理原告的侵权之诉，不受理被告的确权反诉，等于在已经确认房产权是村里的这一基础上进行审理。这种诉权保护的不平等，将直接导致实体判决的不公平，等于还没有审就判决被告输了。六、行政判决中都明确告知：“可以向有关行政机关申请解决。”这样，被告申请行政救济的权利总算还在。如果现在民庭受理以后作出侵权判决，那么司法权已经确认了行政决定的效力，被告连向行政机关申请重新解决的权利也将丧失，因为行政机关可以推说法院都判了，你们还申请什么?结果徐家要求行政救济和司法救济的两个权利都将完全丧失。在诉权上就使实体权利全部输了。这是直接违背司法公正的原则的。七、从时间上看，1997年建德市政府已经落实政策完毕，将房产还给了徐家。1998年作出的决定把房产裁定给村里，是行政诉讼法实施之后的新的行政侵权行为。徐告到法院，法院以落实政策问题为名不管。1999年村委告到法院，法院就管了。这是自相矛盾又显失公平的。因为既然1998年的房产争议要行政终局裁决，1999年的争议行为也应由行政去解决，法院都不要管；如果要管1999年的行为，那么对1998年的行为也要管，也应该受理。因为早在1990年10月《行政诉讼法》就已实施了。要么都算落实政策行为，要么都不算，应该一视同仁。
　　
几种观点
　　相对于本案，从行政诉讼到民事诉讼，尽管法院作出的裁定基本上是一致的，但却存在几种不同观点。
　　一种观点认为，只要涉及历史遗留的落实政策问题，不管行政机关作出了多少次行政决定，甚至出而反尔“翻烧饼”，法院都可以一概不干预，即在这一领域完全放弃司法干预。不管是权利义务的确定(裁定)，还是权利义务的实现(执行)，都由行政机关去负责。而且不受次数、时间的限制。
　　一种观点认为，房产确权属于落实政策问题，应由政府机关负责。房产侵权属于现在发生的民事纠纷，可以由法院管辖审理。建德法院即持这种认识。
　　一种观点认为，房产确权是审理房产侵权的基础，不审确权就无法审侵权。把确权交给行政权，把侵权交给司法权，这种分裂在法理上和实践上都是行不通的，司法权成了行政权的依附，势必损害司法公正和司法权威。
　　一种观点认为，本案解决历史遗留问题，在1997年的落实政策将房产再次发证给徐某一家，徐家从村委手中拿回房产并入住管理时，已经完成。1998年市政府再次作出处理决定，是发生在《行政诉讼法》实施后的新的行政确权行为，应该不属于落实政策范围，而是新的具体行政行为，法院应该按行政诉讼的受案范围受理。在民事反诉中，理所当然地要受理进行审理，由司法权来最终认定房产权属。就象公安交通事故赔偿决定，当事人一旦不服诉至法院，行政决定自然无效，可以由法院直接另行判决赔偿额。
　　笔者认为，最高法院的法发【1992】38号《关于房地产案件受理问题的通知》等相关司法解释，将法律明确规定应当属于法院管辖的民事财产权益争议，通过司法解释推出不管，是不妥当的。这是政策治国时代遗留下来的权宜之计，在当时情况下是必要的，但在现在依法治国的环境下，这条司法解释应当废止。“落实政策”，是特定历史条件下解决历史旧帐的一种灵活的方法，有很强的适应性和实用性；但其标准不稳定，带有浓重的政治色彩和人治色彩，程序上很不严密，没有双方抗辩，救济方式封闭而没有时效限制，已经不适应法制已经基本健全的当前的中国国情。今后应该按统一的法制标准来处理，对任何公民的任何合法权益，不管是历史遗留的还是现在发生的，都要实行平等的司法保护，经过公正公开的司法审判后确定。行政权在民事权益领域不应再享有终裁权。
　　
　　实证分析
　　在上述案例中，诉权受到了两方的挑战。行政权的程序性缺陷和依据政策的多变性缺陷，和司法权的立法性缺陷和执法阶段衰减，都有可能严重威胁诉权的独立性和完整性，进而直接损害行政的公正性和司法的权威性。威廉.韦德说：“权利依赖救济。法律史上随着某种救济从一种判例推广适用于另一类判例，从救济制度中提取的法律规则比比皆是”。3本案实例证明，如不能保护完整的诉权，就不可能有完整的行政权的公正和完整的司法权的公正。在司法实践中，诉权这种私权利，相对于强大的行政权和司法权这种公权利，往往显得苍白无力，往往在发生对抗时，私权利先受损。其最终结果则是损害法制健全社会所要追求的自然公正的法治精义。
一、行政权司法权的分野对诉权的影响
　　行政权和司法权的分工，是人类国家制度发展的成功经验。两种权力的各司其职和互相制衡，使行政的效能得以实现，使社会公正得以保障。为了控制行政权的膨胀和滥用，法制史现状强调司法权对行政权的控制和干预；为了不损害行政权的独立性和效能，法制发展现状同样十分注意防范司法权对行政权的直接侵越。《行政诉讼法》规定的司法变更权有限原则就是这一精神的体现。诉权是依附于司法权的。没有司法审判，就没有诉；没有审判权，就没有诉权。在当前我国法制现状中，由于司法权和行政权的分野而影响诉权的，主要有三个领域：一是法律规定的行政终局行为，如专利复审和商标评审。这是由其专业性特征和时效需要决定的。国际上也多采用这一方式。同时，这两个委员会的组成和审理方式，已经具备了准司法程序，即有了双方抗辩权和合议裁决制。还有就是《行政复议法》规定的行政裁决终局行为。二是行政权的政策性规定被司法权接受，如落实政策行为和实践中很难诉的计划生育工作侵权。一般由司法权自己作出司法解释和文件性规定，将这一部分民事纠纷让权给行政权去最后决定。这是由于历史遗留问题是在法制极不健全或法制被严重破坏的时候造成的，无法按现在的法律规定恢复原状，于是由行政权去灵活救济。同时，也不可否认的是司法权想推卸这部分繁杂的不好处理的工作。三是基层综合治理措施中，片面强调“一般纠纷不出村、一般案件不出乡”的限制诉权行为。从正面来评价，这是为了严密社会治安网络，调动一切积极因素，把问题解决在基层和始发阶段，稳定社会。但如果不注意诉权保护的重要意义，就会严重影响法律所要保护的私权，让行政权作最终裁判，法制社会的由法律和司法来裁断最后是非的重要原则，就会受到损害。
二、司法解释缺陷对诉权的影响
　　我国已经有了三部诉讼法。从法律制度上看，已经有了十分完备的保护诉权的制度。从法律效力的适用规则和立法权限上看，司法解释只能在立法权已经确定的法律规定范围内进行一些操作性的规定，或阐释法律本身中已有、但尚不明晰的具体内容。不能对已有法律进行变更性解释，如扩大解释和限制解释。但实际上，由于我国原先立法遵循的是“宜粗不宜细”的精神，以致司法解释承担了它本不应该承担的艰巨任务，否则有些法律根本无法操作。三部诉讼法是立得比较完备周详的法律，但同样有数倍于原法条的司法解释相配套才能真正实施。《刑事诉讼法》有最高法院的246条，最高检察院109条，后来又有六部委的48条。《民事诉讼法》最高法院解释有320条；《行政诉讼法》解释有98条。个别事项的解释则更多了。最高法院1992年法发38号文件《关于房地产案件受理问题的通知》，是一个法院内部的工作指导文件，主要讲了三个问题，一是解决了房地产案由讼争房地产所在地法院民庭管辖，明确了同经济庭的分工；二是房地产行政确权和行政处罚，由行政庭审理，明确了行政庭的分工；三就是涉及本文案例的“房地产落实政策和历史遗留问题”“不受理或驳回”的规定，“可告知其找有关部门申请解决”。这个文件的前两点，都是法院权限范围内的分工，没有超出法律规定。但第三点则以内部通知的形式，处理了一个重大的诉权问题，同民事诉讼法和行政诉讼法的规定是不一致的。当时最高法院制定司法解释的程序不严密，没有专门的解释公告，但这并不影响这个内部通知性质的文件在全国法院审判中对外适用的效力。全国法院实际上都照此执行。这一文件中的一小点规定，对大量的历史房地产纠纷产生了举足轻重的影响。同时，也同最高法院另一个司法解释“审理房产地案件一般以土改确权为准”产生了冲突。因为有的行政机关处理这一问题并不遵循最高法院的这一规定(本文案例即是)，而最高法院规定司法权又不审查这类案件，因此，这一解释精神就无法得到最后的保障。司法解释实际上限制和收回了法律已经赋予公民的诉权。鉴于其有违法律原则和实践上出现的问题，这一《通知》实在有进行清理、终止执行或废止的必要。
三、法官理解力判断力对诉权的影响
　　针对本案，还有一个法官理解力的问题。即如何划定“历史遗留问题”和“新的民事权益纠纷”的界线。由于法院现在办案严重超负荷，许多法院在收案中即想减负，能推则推，执行最高法院解释往往不是从法律本义出发，而是从工作出发，一些本该受理的案件于是出现了“告状难”。本案中，建德县政府的一次确权行为、一次变更所有权行为，都发生在《行政诉讼法》实施后的1997年和1998年。1997年的行政行为是授权性的，经过复查确认，把村里1956年以入社名义占据的、1972年以落实私房改造的名义占据的房产确权给了徐家，徐当然不会有意见，这时“落实政策”问题已经解决。1998年的行政行为是限权性的，把徐家已经获得房产证的房产再次剥夺。这时的侵权行为完全不是“历史遗留问题”，是现时发生的直接侵权性的具体行政行为。不属于最高法院司法解释限定排除范围。因为原告诉的是1998年这次的剥夺权利行为，而不是针对1956年的合作社侵权行为。因此，不是“不符合”，而是完全符合法定的起诉条件的。从诉权理论和民法侵权行为理论来说，其针对这一侵权要求法律救济，只能发生在侵权行为发生之后，而不可能在前。杭州市政府《复议决定书》给予向法院起诉权这一权利是对的，而法院剥夺其诉讼权利则是不妥当的。从《民事诉讼法》第2条“被告有权提起反诉”的法律规定看，法院对本案的反诉是必须受理的。如果理解为行政诉讼不行，民事反诉也不行，那么将把最高法院的司法解释置于直接对抗《民事诉讼法》明确法条的地位，这在理论上和实践上都是十分有害的。我国现在还没有抽象行为违宪违法的审查机制，但在实践中必须主动防止。
　　政府是代表国家的，法院也是代表国家的。行政权和司法权，既互相制约，又密切联系。而诉权，由于其所处的地位相对低得多，需要司法权的主动保护。通过这样一个小案例详细剖析，笔者期望引起大家的关注和重视。
　　
　　(作者单位：浙江海浩律师事务所)
　　
　　
　　注释：
　　11956年6月30日《中华人民共和国主席令》第13条、第16条。
　　21992年11月25日，《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(法发[1992]第38号)第三条。
　　3威廉·韦德(英)《行政法》，中国大百科出版社1997年版，第233页。