云南省人大常委会


云南省红河哈尼族彝族自治州发展个体工商户和私营企业条例
云南省人民代表大会常务委员会


（1999年3月29日红河哈尼族彝族自治州第八届人民代表大会第二次会议通过1999年7月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议批准）


第一条 为促进个体私营经济的发展，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》和有关法律、法规的规定，结合自治州实际，制定本条例。
第二条 个体工商户和私营企业的合法权益受法律保护。
个体工商户和私营企业应当履行法律、法规所规定的义务，依法纳税，守法经营，公平竞争，保护环境。
第三条 各级人民政府及有关职能部门依照本条例，做好个体私营经济的服务、管理和发展工作。
第四条 行政管理部门应当简化个体工商户和私营企业的证、照办理手续。除法律、法规规定的前置审批条件外，不得设置其他审批条件。不得超过规定的审批时限。
到自治州从事个体、私营企业经营的人员，不受户籍限制，凭居民身份证、暂住证向行政管理部门申请办理证照，并享受自治州制定的各项优惠政策。
第五条 个体工商户和私营企业使用土地的，城建和土地管理部门应按规定及时办理有关手续。经批准使用的生产经营场地，任何组织和个人不得随意收回、拆除或者侵占。因建设需要拆迁的，有关部门应给予补偿并妥善安排。
水、电部门在通水、通电上对个体工商户和私营企业应与国有、集体企业同等对待。
第六条 金融部门应合理安排对个体工商户和私营企业的贷款，贷款条件与国有、集体企业平等对待。
第七条 私营企业吸纳国有企业下岗人员和城镇待业人员占职工总数50％以上的，可以登记为劳动服务就业型企业，享受国家和省的有关优惠政策。
第八条 安置残疾人员达到员工总数30％以上，并经市县民政、税务部门核准，领取《社会福利企业证书》的私营企业，可以享受民政福利企业的优惠政策。
第九条 经市县人民政府认可的贫困户从事个体经营的，除享受国家和省的有关税收优惠政策外，3年内免收管理费。
在边远贫困乡镇从事个体和私营企业经营的，除享受国家和省的有关税收优惠政策外，3年内减免管理费。
拉祜族等边境一线的特困少数民族从事个体经营的，除享受国家和省的有关税收优惠政策外，免收一切管理费。
第十条 下岗职工申请从事个体经营的，除享受国家和省的有关税收优惠政策外，免收1年管理费，工商行政管理部门可以核发临时营业执照。
第十一条 个体工商户和私营企业投资建市场，3年内减半征收土地收益金。
个体工商户和私营企业利用废气、废水、废渣等废弃物为主要生产原料的，除享受国家和省有关优惠政策外，减免5年管理费。
个体工商户和私营企业可以进入政府规划的经济园区投资开发建设，享受各项优惠政策。
第十二条 个体工商户和私营企业收购停产、倒闭、破产的国有、集体企业，除享受国家和省的有关税收优惠政策外，3年内减免管理费。
第十三条 私营企业可以承包、租赁、购买、兼并国有、集体企业和组建企业集团；个体工商户和私营企业可以参与各种经济类型的企业投资、入股。
第十四条 有关部门应积极帮助符合条件的私营企业办理自营进出口经营权。
第十五条 科技人员和大中专毕业生从事个体和私营企业经营或者到私营企业就业的，市县以上人民政府人事部门应接收、保管其档案，办理职称评聘等手续，公安部门负责为其办理城镇落户手续。
第十六条 个体工商户和私营企业应依法建立健全用工、财务、安全、卫生等各项制度；不得克扣、拖欠员工劳动报酬，不得虐待或变相虐待员工，保障员工享受国家规定的福利待遇，对女工实行特殊劳动保护。禁止雇用童工。
私营企业应依法为员工办理失业、养老医疗和伤残等保险。
私营企业具备条件的应建立工会组织，切实保障员工的合法权益。
第十七条 个体工商户和私营企业可以经营除法律、法规禁止经营以外的行业和商品，任何组织和个人不得封锁、限制、干预、垄断。
第十八条 个体工商户和私营企业有权拒绝法律、法规规定以及《交费卡》核定的交费项目以外的收费。
收费部门必须持物价部门核发的收费许可证和财政部门印制的行政事业收费票据进行收费。不准超越收费许可证核定的收费范围和收费标准。
有关行政部门不得代无收费权的单位和组织向个体工商户和私营企业收费、罚款、摊派。
第十九条 个体工商户和私营企业的营业执照，除工商行政管理部门依法扣缴和吊销外，其它部门和个人不得以任何理由扣缴和吊销。
第二十条 有关行政管理部门及其工作人员有下列情形之一的，由其所在单位或上级机关责令改正，并视情节，对直接责任人员和单位主要负责人给予行政处分，或者由行政监察机关进行处理，造成经济损失的，依法赔偿，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）对符合条件申请办理营业执照和其它经营许可证、合格证、资质证而不予办理或拖延办理的；
（二）对符合享受本条例规定的优惠政策，不予优惠的；
（三）非法干预个体工商户和私营企业自主经营权的；
（四）随意吊销、扣缴个体工商户或私营企业证、照的；
（五）滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的；
（六）其他侵害个体工商户和私营企业合法权益的。
第二十一条 向个体工商户和私营企业乱收费、乱摊派、乱罚款的，由物价管理部门责令其退还已收取的款项，并按《云南省个体工商户和私营企业合法权益保护条例》的规定处罚。
对非法接受委托向个体工商户和私营企业收费、罚款、摊派的部门负责人或者直接责任人，除比照前款处罚外，由监察部门追究委托、被委托双方主要负责人的行政责任。
第二十二条 当事人对行政处罚决定不服的，依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。
第二十三条 本条例具体应用中的问题由自治州人民政府解释。
第二十四条 本条例报云南省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。


（1999年7月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议通过）


云南省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议，审议了《云南省红河哈尼族彝族自治州发展个体工商户和私营企业条例》，同意省人大民族委员会的审议结果报告，决定批准这个条例，由红河哈尼族彝族自治州人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年3月29日
承揽合同（关系）与雇佣合同（关系）的界定
与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷

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　　承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外，另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象，即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院，何为雇佣合同、何为承揽合同，如何界定它们，操作上没有具体的法律条款，只有一些司法界的错误理论指导着司法实践，使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究，找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证，以证明其可操作性。

先请看案例

【 案例一】

本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第42辑人民法院出版社2003年版，第195页。


陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡要求工伤事故损害赔偿案

【案情】

原告：陈俊华。

被告：张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。

　　2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司（下称产业公司）的职工葛显岩，要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作，葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室，该公司的张业龙等三个经都在，当即就此事开会进行了研究，该公司的解庆辉对会议内容进行记录，其主要内容为；原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满，所以公司暂不与陈克斌签订合同；垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室；由办公室通知陈克赋；为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单，由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作；垃圾清除工作具体为；宝塔峰；天台；武士驯马，神堂湾；点将台淡季一月一次，旺季一月两次；神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责，一切伤亡与景区清洁公司无关。

　　2002年3月12日，陈克斌自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。3月16日，原；被告双方就此事达成如下协议；一‘甲方（即被告产业公司，下同）一次性付给乙方（指陈克斌的遗属，即本案的原告方，下同）安葬费5000元，生活困难等补助费2500元，共计3万元；二；以上费用3万元系包干给付，含安葬，抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清，甲方的一切责任到付清此款时完成。三，乙方应妥善安葬陈克斌的遗体；并妥善安排好小孩的生活，学习，不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日，原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日，该委员会作出了（2002）张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书，其主要理由如下；陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议；不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法的调整范围，故不受理。2002年5月30日，原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由，向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼，要求被告赔偿经济损失15。72万元（含已支付的3元）

　　被告产业公司答辩称，我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议，双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日，张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法调整的范围为由，作出不予受理申诉的通知，是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议，已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。

【审判】

　　张家界市武陵源区人民法院经审理认为，陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系，陈克斌；被告产业公尺对造成损害都没有过错，且在陈克斌死后，原，被告双方已达成一致协议，被告已按协议一次性付清3万元，承担了民事责任，故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议，且已支付了3万元，请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见，予以采纳。武陵区人民法院根据（（中华人民共和国民法通则））第一百三十二条之规定，于2002年8月19日判决如下；驳回原告方的诉讼请求。

【评析】

　　本案争议的焦点是：陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。

　　我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义，可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为，从而得到报酬的协议。

　　劳动合同具有相应的特征，从它特征就可以分析出两者存在的不同：（1）劳动合同主体是特定的，即劳动者和用人单位并且合同一旦订立，主体之间就形成职业上的从属关系，劳动者即成为用人单位的一员，结内享受和承担本单位的权力和义务，并接受本单位的管理，对外以本单位名义名义履行职责，且劳动者违反管理规定时，用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中，双方地位平等，提供服务的一方并不是接受服务一方的成员，除提供服务外，不受接受方的管理，接受服务方也无权对提供服务方进行处分。（2）劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力，支付的仅是劳动力的价格，劳动者必须亲自亲自履行合同，不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为，接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。（3）劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力，其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中，服务过程的实现无需接受服务方提供生产资料，接受服务方也邢不向服务者提供福利。（4）劳动合同中。一方必定是劳动者，另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。

　　本案中，陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议，虽然一方是个人，另一方是单位，但陈克斌提供的仅仅是服务行为，自已携带劳动工具，对景点的垃圾进行定期清除，且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲，即不能成为被告的职工，对外不能以被告的名义履行任何职责，也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利，如果陈克斌违反协议，被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见，陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿，不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中，对于陈克斌的死亡，各方均无过错，应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后，原告方与被告已达成一致协议，且被告已一次性支付3万元赔偿款，承担了民事责任，故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。

杨评

　　从实体上看，在2002年3月7日以前，陈克斌与被告不存在任何法律关系，在这种情况下，陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作，被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司，清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意，并提出具体条件（会议记录反映），这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容，明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满，故公司暂不与陈克斌签订合同，这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问题就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实，认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系，还是外部承包的劳务关系。


　　尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系，但它仍属于《劳动法》调整的范畴，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性，即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容，可以说都是双方约定的，且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫；虽然说‘陈克斌的安全自己负责，一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌，但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系；陈克斌自带工具去景点清扫垃圾，与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此，陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远，陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故，劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系”，是有事实根据和法律根据的。