我国商业银行从事信用衍生产品交易有关法律问题浅析

梅明?

一、信用衍生产品概述
（一）信用衍生产品的定义
信用衍生产品（工具）（Credit Derivatives）是指通过交易当事人签订的，以转移与贷款、债券等资产的信用风险为目的的交易合约。在信用衍生产品交易中，一方当事人（信用风险保护的买方）向对方当事人（信用风险保护的卖方）支付一定的费用，以换取卖方对参考资产（“Underlying Assets” 或 “Reference Assets”）或参考实体（“Reference Entity”）的信用保护，当参考资产或参考实体发生双方约定的信用事件时，卖方须向买方支付一定金额的补偿。参考资产可能是贷款、债券，也可以是其他任何具有交易价格的资产。
通过信用衍生产品交易，特定资产的信用风险可从其他风险剥离，并进行单独的交易，从而使信用风险的管理和定价更有效率。此外，信用衍生产品的交易属于场外交易（OTC），具有较强的灵活性，交易双方可以自主设计交易结构，以达到各自的交易目的。如果银行既希望减少其客户的信用风险，又不至于因出售有关贷款损害其与客户的关系，银行则可通过信用衍生产品交易达到上述目的。
巴塞尔银行监管委员会于2004年6月正式发布的《新巴塞尔资本协议》 已将信用衍生产品作为风险缓释工具之一，明确其在商业银行信用风险管理及银行最低资本金监管中的地位，并规定：倘信用衍生产品以直接、明确、不可撤销及无条件方式提供，且银行能够满足关于风险管理程序方面的某些最低操作要求，监管当局则即可允许银行在计算其法定资本金时考虑该等信用保护的作用。

（二）信用衍生产品的主要类型
信用衍生产品大致可以分为四类，即信用违约互换（Credit Default Swaps）、总回报互换（Total Return Swaps）、信用差幅期权（Credit Spread Option）和信用挂钩债券（Credit Linked Notes）。 下面主要介绍信用违约互换和总回报互换两种信用衍生产品。

1、信用违约互换
信用违约互换是目前最常用的一种信用工具，它是指信用保护买方（信用风险卖方）向信用保护卖方（信用风险买方）支付一定费用（Premium），如双方约定的“参考资产”或“参考实体”在规定的时间内发生特定“信用事件”（Credit Events），信用保护卖方须向信用保护买方支付相应款项（信用违约支付）的互换交易结构。在未发生约定的信用事件时，信用保护卖方无需向信用保护买方支付任何对价（零支付），因此，卖方向买方承担的支付义务属于“或有支付”（Contingent Payment）。通过信用违约互换，信用保护买方可以将参考资产相关的信用风险转移至信用保护卖方，但该参考资产的其他风险如利率风险等仍由信用保护买方承担。
根据交割方式的差异，信用违约掉期可分为实物交割型（Physical Settlement）和现金交割型（Cash Settlement）：倘以实物交割，信用保护卖方则须在发生信用事件后以现值实际受让参考资产；倘以现金交割，信用保护卖方仅需向信用保护买方偿付参考资产之初始值与发生信用事件后之现值间的差额。
信用违约互换的具体交易结构如图1所示：（略）


近年来，许多商业银行和投资机构还结合信用违约互换与资产证券化的基本原理，创设了“合成证券化”（Synthetic Securitization）。“合成证券化”是指发起银行通过与“特殊目的载体”（SPV）签署违约互换协议，将某些特定参考资产（资产包）的信用风险转移给SPV，然后SPV再向金融市场上的投资者发行各种级别债券的一种证券化的操作模式（如图2所示，此略）。通过合成证券化，银行不仅可以将资产包中资产的信用风险转嫁给SPV，并由SPV将该信用风险最终转移至投资者，从而释放了银行与资产风险权重相匹配的法定资本，提高了资产充足率。

2、总回报互换
总回报互换是指信用保护买方（总回报的支付方，TR Payer）向信用保护卖方（总回报收受方，TR Receiver）交付参考资产的总回报（Total Return），总回报可包括本金、利息、预付费用以及因资产价格的有利变化带来的资本利得等；信用保护卖方（TR Receiver）则承诺向信用保护买方交付特定参考资产增殖的特定比例（通常是LIBOR加上一个差额），以及因资产价格不利变化带来的资本亏损（如图3所示，此略）。通过总回报互换，信用保护买方可在未转移参考资产的情况下，转移与参考资产有关的信用风险。

总回报互换与信用违约互换的差别：对信用违约互换而言，只有在发生约定的“信用事件”后，卖方才有义务向买方支付相应的损失；而对于总回报互换而言，其与参考资产的市场估值的变动密切有关，与是否发生“信用事件”无关。

（三）“信用事件”的界定
在信用衍生产品交易中，确定信用事件对明确信用保护买卖双方的权利义务具有重要意义。目前在衍生产品交易中，大部分的交易主体采用由ISDA制定的标准文本确定信用事件的定义及范围。根据ISDA2003年修订的《信用事件定义文件》（ISDA Credit Derivatives Definitions）的规定，信用衍生产品交易中所涉及的信用事件主要包括：
1.　破产事件（Bankruptcy）
信用衍生交易中所涉参考资产的债务人发生解散、资不抵债或无力偿还债务，或未能偿还到期债务等情形，均可构成破产事件。
需注意的是，ISDA定义的信用事件之范围要比一般意义上的资不抵债（Insolvency）更宽泛。例如，信用衍生交易对应的参考资产债务人的董事会或股东会决定提出破产申请即可构成信用事件，而实际上上述行为并不导致参考资产的破产。因此，信用事件的这种定义有助于信用保护买方在债务人真正进入破产程序之前即可获得信用保护。
2.　债务加速到期（Obligation Acceleration）
债务加速到期是指因债务人的违约导致相关债务在原约定的到期日之前到期，但不能支付情形不在其列。在债务加速到期情形，债务人的违约必须有相应的违约最低金额，只有超过该金额的违约行为才可能导致债务加速到期的信用事件的发生。
3.　债务人不履行债务（Obligation Default）
债务人不履行债务是指因债务人发生违约导致债务可被宣告提前到期而债务人未能履行债务的信用事件，但未能支付不属于该情形。需指出的是，债务加速到期一般也属于债务不履行信用事件的一种。因此，如果信用衍生交易合约中规定“债务不履行”为信用事件，那么，只有在债务加速到期的违约标准低于债务不履行的违约标准时，债务加速到期的信用事件才被考虑。
4.　债务到期未能支付（Failure to Pay）
债务到期未能支付是指债务人未能支付到期（包括展期后到期）债务。在信用衍生产品交易中，未能支付的约定对信用买方转移参考资产的信用风险至关重要，因为发生债务到期不能支付情形，信用买方即可要求信用卖方支付约定的金额，从而获得信用保护。
5.　拒绝清偿或延期还款（Repudiation/Moratorium）
拒绝清偿或延期还款是指债务人（包括政府机构）撤销债务或以其它方式拒绝清偿债务的行为。对于该种信用事件，一般都要求最低违约金额。
6.　重组（Restructuring）
重组是指因债务本金或利息下调、受偿顺序的变动、还款日期推延等原因导致参考资产的价值下降的情形。对于重组，一般也规定最低违约金额。

二、信用衍生产品的法律性质分析（信用衍生产品与财产保险合同的比较）
财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。在财产保险中，投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。
财产保险合同与信用衍生产品有许多相似之处：第一，两者均是转移与特定财产相关的信用风险的工具；第二，两种都具有射幸性质，即有关责任的发生均需取决于在特定时间内是否发生约定的事件（信用事件或保险事故），当事人一方是否履行义务不确定。但财产保险合同与信用衍生产品也存在重大区别，具体体现在：
1. 对保险利益的要求不同。一般而言，投保人必须对作为保险对象的财产及其有关利益具有法律上承认的利益。例如，我国《保险法》就明确规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。” 但在信用衍生产品交易中，即使对参考资产没有任何“法律上承认的利益”（如信用保护买方为赚取利润，进行信用违约互换的投机交易），信用保护买方也同样可以进行信用衍生产品交易，有关交易的法律效力并不因此受到影响。
2. 保险范围存在差异。在财产保险中，保险人主要是对保险标的的灭失、毁损以及与此相关的利益提供保险，这与信用衍生产品的保护范围（信用事件）存在明显差异。但需要指出的是，在信用保险中，保险人的保险范围主要包括债务人的商业风险和政治风险，这些保险范围与信用衍生产品的信用事件的范围存在竞合情形：如债务人破产，既是信用保险的保险责任范围，同时也是启动信用卖方承担支付义务的信用事件之一。但信用保险与信用衍生产品之间的关系并不能因此而被混淆。上述竞合现象只能说明，信用保险与信用衍生产品均具有信用风险管理的功能。
3. 赔偿启动条件不同。在财产保险中，如果保险标的未发生保险合同约定的损失，被保险人就无权要求保险人承担赔偿责任，即“无损失无赔偿”原则。但在信用衍生产品中，只要发生约定的“信用事件”，信用保护卖方就有义务向买方承担赔偿责任，至于是否发生损失有时并不重要。
4. 与目标资产的风险隔离程度不同。在财产保险合同中，保险人的保险责任与保险标的风险密切相关，其责任因保险标的危险程度的增减而需作相应的调整。如我国《保险法》规定，在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同；保险标的危险程度明显减少的，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费。 而在信用衍生产品交易中，信用保护买方仅将参考资产的信用风险转移给信用保护卖方，且该信用风险与参考资产的其他风险严格分离。
5. 责任赔偿后的处理方式不同。财产保险存在代位追偿权制度：保险人按保险合同约定向被保险人或受益人支付保险赔偿后，即可取得代位追偿权，且被保险人不得损害保险人的该项权利，否则，保险人有权扣减保险赔偿金。如我国《保险法》规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。 在信用衍生产品交易中，不存在信用保护卖方的代位追偿问题。
国家标准局


信息分类编码标准化管理办法

发布机构：国家标准局
发布日期：1988.05.07
生效日期：1988.05.07

第一条　信息分类编码标准化是进行信息交换和实现信息资源共享的重要前提，是实现管理工作现代化的必要条件。搞好信息分类编码标准化，具有巨大的经济效益和社会效益。为了加快信息管理系统的建设步伐，建成我国信息分类编码标准体系，特制定本管理办法。
　　第二条　各部门、各地方和企事业单位均须遵守本管理办法。


第二章　信息分类编码标准体制
　　第三条　信息分类编码标准分为国家标准、专业标准、地方标准和企业标准。

　　信息分类编码国家标准在全国范围内统一、适用，由国务院标准化行政部门批准、发布；
　　信息分类编码专业标准在某个专业（或某个部门）范围内统一、适用，由国务院有关主管部门批准、发布；
　　信息分类编码地方标准（在某个省、自治区、直辖市或省辖市）范围内统一、适用，由相应的地方人民政府标准化行政部门批准、发布；
　　信息分类编码企业标准，在某一个或若干个企业、事业单位范围内统一、适用，由企业或事业单位领导批准、发布。


第三章　信息分类编码标准的管理
　　第四条　中国标准化与信息分类编码研究所是我国信息分类编码标准化工作的归口单位和科研中心。其职责是：
　　（一）认真贯彻执行国家的标准化方针政策和法规，提出信息分类编码标准的长远规划和年度计划建议。
　　（二）负责制、修订或组织制、修订信息分类编码国家标准。
　　（三）开展信息分类编码标准化的理论研究和组织起草有关法规、规范及指导性文件。
　　（四）对各部门、各地方和企事业单位制订和贯彻信息分类编码标准进行指导和检查。
　　（五）负责信息分类编码标准化的技术协调和业务培训工作。
　　（六）负责组织信息分类编码标准化的学术交流活动，建立全国性的信息分类编码技术情报交流网和情报资料的交换。
　　（七）负责组织信息分类编码标准化的国际交流。
　　第五条　国务院有关主管部门标准化管理机构负责管理本专业（部门）的信息分类编码标准化工作。其职责是：
　　（一）编制本专业（部门）信息分类编码标准化工作的长远规划和年度计划。

　　（二）负责在本专业（部门）正确实施信息分类编码国家标准和专业标准，并对标准的贯彻执行情况进行监督检查。
　　（三）负责制、修订或组织制、修订信息分类编码专业标准。
　　（四）负责本专业（部门）内信息分类编码标准化的学术交流、情报资料交换和人员培训工作。
　　第六条　各省、自治区、直辖市人民政府的标准化行政部门负责管理本行政区域内的信息分类编码标准化工作。其职责是：
　　（一）编制本地区信息分类编码标准化工作的长远规划和年度计划。
　　（二）负责在本地区正确实施信息分类编码国家标准、专业标准和地方标准。并对标准的贯彻落实情况进行监督检查。
　　（三）负责制、修订或组织制、修订信息分类编码地方标准。
　　（四）负责对信息分类编码地方标准进行审批、发布。
　　（五）对本地区各企业、事业单位的信息分类编码标准化工作进行业务指导。

　　（六）负责本地区信息分类编码标准化的学术交流、情报资料交换和人员培训工作。
　　第七条　企业、事业单位信息分类编码标准化工作的任务是：
　　（一）负责信息分类编码国家标准、专业标准、地方标准和本单位发布的企业标准在本单位的正确实施，并检查贯彻、落实情况。
　　（二）制、修订在本单位适用的信息分类编码企业标准。
　　（三）对所属的有关单位和人员进行信息分类编码标准化业务指导。
　　（四）负责组织信息分类编码标准化情报资料交换和人员培训工作。


第四章　信息分类编码国家标准的计划编制
　　第八条　每年六月底以前，由中国标准化与信息分类编码研究所根据国家国民经济和社会发展长远规划和信息分类编码标准体系表以及编制国家标准计划的原则、要求，各有关单位的实际需要，在切实论证必要性和可行性的基础上，编制信息分类编码国家标准的制、修订和复审年度计划草案，十月底上报国家标准局，列入国家统一的标准化计划。
　　第九条　各部门、各地方根据编制国家标准计划的原则和要求，在充分论证的基础上，提出信息分类编码国家标准的制、修订和复审年度计划草案。
　　第十条　各单位或个人可按照上述原则提出信息分类编码国家标准的制、修订和复审年度计划项目建议，送交中国标准化与信息分类编码研究所，经审查和协调后，报国家标准局。
　　第十一条　国家标准局在十二月份批准信息分类编码国家标准制、修订和复审年度计划，下达实施。


第五章　信息分类编码国家标准的制订、修订和复审工作程序

　　第十二条　信息分类编码国家标准的制、修订工作应当遵守下列程序和要求：

　　（一）中国标准化与信息分类编码研究所根据信息分类编码国家标准的年度计划和有关单位技术任务书的具体要求，负责落实各项标准的制、修订工作。
　　（二）承担标准制、修订任务的单位，依据《中华人民共和国标准化管理条例》和本管理办法，以及任务要求，拟定分类编码设计方案，并起草标准草案征求意见稿，同时写出《标准编制说明》，送交有关组织或单位广泛征求意见。
　　（三）对重要信息分类编码标准要进行实验验证。
　　（四）承担标准制、修订任务的单位要对各方面意见进行综合分析，修改和补充征求意见稿，提出标准草案送审稿，报中国标准化与信息分类编码研究所审查或全国标准化技术委员会审查。
　　信息分类编码国家标准的审查，可以采取会审或函审进行。
　　审查时要力求做到在原则问题上协调一致。对标准草案送审稿有重大意见分歧时，各方应提出充分的科学论据。
　　（五）中国标准化与信息分类编码研究所及时将审查通过后的标准草案送审稿，连同审查意见和附件一起，退还原起草单位进行认真修改，形成标准草案报批稿。
　　（六）承担标准制、修订任务的单位将标准草案报批稿连同有关资料送中国标准化与信息分类编码研究所，经所长签字后由该所上报国家标准局审批、发布。
　　（七）对于某些重大的信息分类编码标准可由国家标准局报国务院审批发布。

　　第十三条　信息分类编码国家标准的复审工作应当遵守下列程序和要求：
　　（一）对于现行的信息分类编码国家标准，每经过三至五年的实施以后，必须有计划地进行复审工作。复审工作由中国标准化与信息分类编码研究所组织力量进行或委托有关单位进行。
　　（二）信息分类编码国家标准的复审主管单位，在复审工作结束后，要编写复审报告，说明复审经过和意见的处理情况，并作出复审结论。送交中国标准化与信息分类编码研究所，经审核同意后，报国家标准局审批、发布。
　　（三）通过复审，如果发现现行标准需要修订，应由复审主持单位通知原标准制、修订单位，按标准修订程序进行修订。


第六章　信息交换的代码保证形式
　　第十四条　信息交换的代码保证形式分为下列四种：
　　（一）统一采用信息分类编码国家标准
　　国家、专业（部门）、地方以及企业自动化管理系统统一采用信息分类编码国家标准。信息分类编码国家标准不仅适用于上述各系统之间的信息交换，而且适用于各自动化管理系统内部的信息采集和信息处理。
　　（二）将某些信息分类编码国家标准作为交换代码使用
　　专业（部门）、地方以及企业自动化管理系统分别使用相应的专业、地方以及企业信息分类编码标准或上级的信息分类编码标准采集与处理信息。当系统之间进行信息交换时，要一律转换成由国家统一制订的交换代码，方可进行信息交换。
　　（三）采用上级信息分类编码标准
　　专业（部门）、地方以及企业自动化管理系统分别使用相应的专业、地方、企业信息分类编码标准采集和处理信息。当与外界进行信息交换时，采用上级的信息分类编码标准。
　　（四）建立系统间的代码对照表
　　专业（部门）、地方以及企业自动化管理系统分别使用各自的信息分类编码标准采集和处理信息。当与外部系统交换信息时应建立系统间的代码对照表，以便实现彼此之间的信息交换。
　　第十五条　选择信息交换代码保证形式，必须遵循以下原则：
　　（一）国家、专业（部门）、地方以及企业、事业自动化管理系统必须优先采用信息分类编码国家标准。
　　（二）当没有相应的国家标准时，各单位的自动化信息管理系统应采用上级的信息分类编码标准进行系统间的信息交换。
　　（三）只有在既无相应的国家标准，又没有上级的信息分类编码标准时，各自动化管理系统才可以考虑建立系统间的代码对照表的办法来实现彼此之间的信息交换。


第七章　信息分类编码标准的贯彻执行
　　第十六条　信息分类编码标准一经发布，各部门、各单位都必须贯彻执行，不得擅自更改、删除或插入代码。
　　第十七条　在自动化管理系统投入使用之前，必须进行分类编码标准化审查，经审查合格后方可投入运行。
　　第十八条　凡参加自动化管理系统信息交换的单位，都必须贯彻执行系统规定使用的信息分类编码标准。只有遵守系统有关规定的单位，才可以参加系统，并共享信息资源，凡不遵守系统有关规定的单位，一律不得进入系统，并无权共享系统的信息资源。
　　第十九条　为了使信息分类编码标准能最大限度地满足各级自动化管理系统的需要，在系统内部，允许截取或延拓使用上级信息分类编码标准，也可制订内部标准，并做到与相关的上级标准兼容。


第八章　附　　则
　　第二十条　本办法由中国标准化与信息分类编码研究所负责解释。
　　第二十一条　本办法自公布之日起实施。