法律的界限
——从“暂缓起诉制度”的试行谈起

陈建彬 ARROWAA


[内容提要] 暂缓起诉制度的试行是为了保护未成年人的利益，这与我国刑事立法有关未成年人犯罪的原则要求并不矛盾，但其解决问题的方式在刑事立法的基本原则方面越出了法律的界限，而法律的界限是法治的基础。
[关键词] 暂缓起诉 基本原则和原则 法律的界限

司法改革的目标是司法独立，从而更好地实现法律所规定的公平和正义。如果说改革中的主诉检察官办案负责制和审判长负责制所涉及的仅仅是司法机关的内部工作制度，现在所试行的暂缓起诉制度则不仅关系到司法机关内部，而且涉及到社会利益和个人权利。在宪法、检察官法、法官法、人民检察院组织法、人民法院组织法没有修改的前提下，主诉检察官办案负责制和审判长负责制的实行已对法律提出挑战，在法律没有规定的情况下，涉及到社会利益和个人权利的暂缓起诉制度的实行，对于法律来说就不仅是一种挑战，它涉及到的是法律的界限问题，或者说司法，也就是法的执行是否有理由突破法律本身的界限。

一
暂缓起诉制度由武汉市江岸区人民检察院于2000年12月首先适用，（1）之后虽有学者反对，但在政府层面获得支持，并且推行到山东、长春、抚顺、南京、上海等地。在适用的方式上，各地并不完全相同。抚顺市人民检察院制定的《关于对青少年犯罪嫌疑人暂缓起诉的规定》，主要目的是对青少年犯罪嫌疑人中劣迹不深、危害不大的犯罪分子，贯彻“教育、感化、挽救”的方针，给其悔过自新的机会。暂缓起诉的，由犯罪嫌疑人的法定代理人或所在社区、学校、单位、妇联、共青团等组织提出建议或申请。暂缓起诉考验期最少不能低于３个月，最长不得超过１２个月。在考验期内，由申请暂缓起诉的单位负责进行帮教。对缓诉对象考验期满后，对确已悔改，不需要判处刑罚或者依照刑法规定应当免除刑罚的，应当作出不起诉决定。 在长春市朝阳区人民检察院针对五名需要参加高考的表少年犯罪嫌疑人做出的暂缓起诉的决定中，所适用的方法是取保侯审，在高考结束后是否被起诉，检察机关将另行研究确定。 有学者将暂缓起诉概括为附条件的不起诉或起诉犹豫，指检察机关根据法律的授权，在对法律规定的一定事项进行综合考虑之后，对罪该起诉的少年被告人作出暂时不起诉的处分，同时检察机关为少年被告人规定一定期限的考验期，视其表现，再决定是否起诉的一种制度。（2）如果以此为标准，上述暂缓起诉制度的实行明显不符合规定，因为没有法律的授权。
赞成暂缓起诉制度的一个理由是保护青少年，这确实与我国刑法对未成年犯实行教育为主，惩罚为辅，重在教育挽救和改造的方针相符。（3）刑法和刑诉法也以此为依据规定了对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚、必须要有辩护人为其辩护、不适用死刑和不公开审理等制度。在这种情况下，问题的重点不是检察机关是否应当突破法律的界限，而是是否有权来突破法律的界限，应然和实然是问题的不同方面，司法和法律的关系应认真对待。

二
现代社会的法治，即使强调政治状况的不同，也决不能排除法治本身所具有的最大公约数的范围，如果忽视了这一点，那么将会失去法本身决不能妥协的、法学最后的堡垒——对人之为人的生活保障。（4）法治意味着在法律的界限内法律具有绝对的权威，法律是其自身的目的而不是手段，对于司法，也就是法的执行来说，必须以法律为依据，在法的界限内活动。否则，所谓的法治也只是人治的一种手段。
法律的界限决定了司法活动只能追求程序的公正而不是结果的公正。按照法治的要求，司法机关作为法律的执行机关，只能严格执行法律，从而实现法律所规定的正义，对于法律界限以外的，司法机关无权进行干涉。在通过立法为法律确定界限时，国家的大政方针和民间的惯例都可以成为法律的渊源，但并不能用诉诸法律的方法来满足政治的要求，也不能在法律没有授权的情况下，把体现政策作为司法的目的，更不能为实现某种道德性的目的，或为实现结果的公正而违背法律界限的基本要求。暂缓起诉制度试行的目的是为了保护未成年人的利益，但由于该制度实行的前提是未成年犯罪嫌疑人的行为已触犯法律，因而具有刑法所规定的“社会危害性”，这种“社会危害性”所侵犯的不仅是国家所代表的社会公共利益，而且还包括公民个人的人身权利和财产权利，如果说检察院可以代表国家，对应提起公诉的案件暂缓不起诉，那么，它在法理上无法代表公民个人，因而在保护犯罪嫌疑人的同时极有可能忽视了对被害人的保护，这有悖于法治的原则。并且对于有关属于自诉范围内的案件，检察机关是否有权对被害人的自诉权进行干涉，按现有的情况看，暂缓不起诉并没有适用于这一方面。这样造成的结果就是同属于未成年人犯罪的案件，情节严重的可能因公诉中和暂缓不起诉制度而不承担刑事责任，情节相对较轻的可能因为无法适用该制度而承担刑事责任，这明显违背作为法治基本要求的平等性原则。最终使司法过程既没得到程序上的公正，也没得到结果上的公正。
司法的过程是一个解释法律的过程，法律的界限决定了司法机关在解释法律时必须固守自己的疆界，将法律和政治程序隔离开来。（5）虽然说机械地解释法律、照搬法律的字面意义已不符合社会和法律的发展要求，但是法律的解释不能超越立法本身为法律确立的界限。暂缓起诉制度的目的虽然不违背我国刑法关于未成年人犯罪规定的原则，但在刑法和刑诉法将有关未成年人犯罪的特殊规定集中于量刑方面时，暂缓起诉制度却将其移到定罪方面，因为暂缓起诉制度的结果之一就是使按法律规定应追究刑事责任的犯罪嫌疑人而在未经审判的情况下不追究刑事责任。这不仅越出了有关刑事法律规定的界限，而且违背刑事立法的总目的，因为它在法律没有规定的情况下扩大了检察机关的起诉裁量权。修改后的刑诉法废除了免予起诉制度的目是为了贯彻罪行法定原则，缩小检察机关的起诉裁量权，而暂缓起诉制度从某种意义上说是免予起诉制度的恢复。武汉市江岸区人民检察院起诉科科长在接受采访时说虽然暂能动起诉制度现在法律没有规定，但符合《刑法》、《刑诉法》、《预防未成年人犯罪法》和最高人民检察院的有关精神，（6）问题是保护青少年只是刑事立法目的的一个方面，不仅不能与刑事立法的总原则相悖，而且在没有解释精神的内容为何的前提下以精神来适用法律，则增加了法律适用的任意性，使司法不仅超越了法律的界限，而且超过了自己的疆界。

三
在我国，司法机关包括法院和检察院，虽然立法权属于人大，但最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也属于法律的范围，并且在各自的系统往往比法律发挥更大的作用。尽管如此，对于暂缓起诉制度，与之前的起源于浙江省的判前预测制度一样，都是由基层检察院提起，在之后的推行或试行中虽然得到肯定，但最高人民检察院并没有对此做出指导性规定，所造成的结果是各地所实行制度中的实际内容并不相同，从而可能使同样的案件在不同的地区可能会发生不同的结果。
暂缓起诉制度在基层首先提出与我国司法机关的管理体制有关。由于我国长期限以来行政和司法不分，对行政工作的创新要求也渗透到司法领域，但是法律的内容具有的稳定性，法律的程序具有固定性，创新不应是司法机关的任务。由于在现实生活中，基层确实面对有关方面对创新的压力，作为一种回应，便只能在维护公共利益，或者维护包括青少年在内的弱势群体利益的名义下越过法律的界限，从而实现所谓的创新。当此种价值取向被社会承认后，就在法律没有规定的情况上，为其自身的存在取得了正当性。从表面上看这是在法律的形式下进行，但其实质却是对法治的侵害，因为它损害的是法律的权威，最终也会对司法的独立性造成损害。
暂缓起诉制度所涉及的另外一个问题是在法律的界限内如何处理法律和社会公认价值的关系。现代社会中的法律已不仅仅是主权者的意志，法律在某些方面还是社会公认价值的体现。但由于法律具有稳定性，而社会公共价值却易随着社会改变而改变，如何协调两者之间的关系是法治面临的重要任务。对此问题的解决方法或是修改法律，或是通过判例来形成范例。对于暂缓起诉制度来说，它所涉及的不单单是社会公认价值的改变，因为保护青少年是一直是我国法律关注的内容，它所涉及的问题的核心是现有法律是否足以保护青少年的利益，或者说是否值得为保护青少年的利益而牺牲其它社会利益。暂缓起诉制度遇到反对并不是因为它的内容，也不是因为它的目的，因为即使我国现有法律规定不足以保护未成年人的利益，它解决问题的方式仍不符合法治的要求，在没有证据证明我国现有制度不足以保护未成年人的情况下，更应遵循法律所确定的界限，而这其中所涉及到的检察权的定位问题，则不是本文的讨论范围了。

注释：
（1） 有关暂缓执行的内容除另有说明外，资料来源于法律之星网站，在此对有关作者表示感谢。
（2） 樊崇义主编，《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第659页。
（3） 胡康生等编，《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第23页。
（4） [韩]李在龙，《中国传统法思想与现代法治主义的法哲学根基》，收录于张中秋编，《中国法律形象的另一面》，法律出版社，2002年版，第58页。
（5） 冯象，《正义的蒙眼布》，《读书》，2002年第7期。
（6） 《长江日报》，2000年12月15日。资料来源于大洋网
本文发表于2003年第三期



湖北省武汉市人民政府


政府令第79号

武汉市殡葬管理办法


　　第一章 总则
　　第一条 为加强殡葬管理，促进社会主义精神文明建设，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 在本市辖区内死亡的人员，除国家另有规定的少数民族、华侨、港澳台胞以及外国人，按有关规定办理外，一律实行火葬，不得土葬，也不得将骨灰装棺埋葬。
　　第三条 各级人民政府应对殡葬工作加强领导，把殡葬工作纳入国民经济和社会发展以及社会主义精神文明建设规划。
　　第四条 民政部门是殡葬管理主管部门，应负责做好下列殡葬管理工作：
　　（一）宣传贯彻国家殡葬管理方针、政策和法规；
　　（二）监督检查殡葬法规执行情况，查处违法行为；
　　（三）对丧葬用品生产、销售实行行业管理；
　　（四）对殡葬单位的业务进行指导监督。
　　公安、工商、司法行政、宗教民族、土地、规划、卫生、交通等部门，应按各自职责，配合民政部门加强殡葬管理。
　　第五条 区县和乡镇人民政府、街道办事处和农场、居民和村民委员会应按本办法的规定，做好辖区内的殡葬管理工作。
　　第二章 殡葬服务设施
　　第六条 殡仪馆、火葬场、公墓、骨灰堂、殡葬服务站等殡仪服务设施，由民政部门主管。除农村安葬骨灰的公益性公墓外，其余殡仪设施由殡葬单位经办；其它部门、单位和个人经市民政部门批准，可与殡葬单位合办。
　　第七条 公墓建设应纳入城市建设总体规划。公墓应建在荒山瘠地；已在耕地、名胜古迹、文物保护区、风景区、水库江河堤坝和铁路、公路两侧建坟的，除受国家保护的革命烈士、知名人士墓和具有历史、艺术、科学价值的古墓外，应迁入公墓或平毁。
　　第八条 在农村建设安葬骨灰的公益性公墓，由村民委员会提出申请，乡镇人民政府、农场和土地规划、区县民政部门审核，区县人民政府批准。
　　第九条 在城镇建设安葬骨灰的经营性公墓，由殡葬单位提出申请，市民政部门按规定程序和权限报批。
　　第十条 九峰山革命公墓管理办法，由市民政部门另行规定。
回民公墓管理办法，由市宗教民族部门商市民政部门另行规定。
　　第三章 遗体和骨灰
　　第十一条 死亡人员遗体应由殡仪馆用专用车辆接运。
　　在医院死亡人员的遗体，暂存太平间的时间不得超过24小时；在其它场所死亡人员的遗体，应及时运送殡仪馆。
　　未经区县以上民政部门批准，不得以任何理由将死亡人员遗体从殡仪馆运出。
　　第十二条 殡仪馆火化死亡人员的遗体，应事先查验公安派出所出具的死亡证明或殡葬证。
　　第十三条 殡仪馆对经卫生部门检验认为必须立即火化的死亡人员遗体和腐烂的死亡人员遗体，应在运到并查验公安派出所出具的死亡人员证明或殡葬证后立即火化。
　　可在殡仪馆冷藏的死亡人员遗体，冷藏时间不得超过72小时；情况特殊的，不得超过240小时；超过240小时的，殡仪馆可予以火化。
　　在殡仪馆冷藏死亡人员遗体(含特殊遗体)，应向殡仪馆提出申请，办理有关手续，并交纳费用。
　　第十四条 不知名死亡人员的遗体，由公安派出所现场检验，出具死因证明，通知殡仪馆接运火化。
　　第十五条 死亡人员的骨灰可送公墓安葬，或送骨灰堂寄存，或不留坟头，平地深埋，或以植树代墓，平地深埋。禁止在公墓之外留坟头、碑志埋葬。
　　第四章 丧葬和丧葬用品
　　第十六条 办丧事应文明、节俭，破除封建迷信、铺张浪费等陋习。禁止在办丧事中看风水、做道场、烧花圈及沿道路抛撒纸钱、冥钞。
　　少数民族和信教群众按习俗举行的丧葬仪式，应在规定的场所内进行。
　　在殡葬单位办丧事，可按规定自愿选择服务项目。
　　第十七条 禁止非殡葬单位从事死亡人员遗体整容、冷藏、骨灰存放和办悼念仪式等经营性殡仪活动。
　　第十八条 生产、销售丧葬用品，经县以上民政部门审批后，方可到工商部门登记注册，申领营业执照。
　　第十九条 禁止生产、销售棺材和冥钞等封建迷信用品。
　　第五章 处罚
　　第二十条 违反本办法，由民政部门按下列规定处罚：
　　（一）实行土葬或将骨灰装棺埋葬的，对直接责任人处以500元以上1000元以下的罚款，由其自行起葬或强行代为起葬，并责令在起葬后按本办法的规定办理和承担强行代为起葬费用，对死亡人员家属不发给丧葬、抚恤费；
　　（二）未经批准，擅自兴办殡葬服务设施的，责令停止经营，处以10000元以下的罚款，没收非法所得；
　　（三）使用非专用车辆运送死亡人员遗体的，除由殡仪馆对所用车辆严格消毒外，对直接责任人处以100元以上200元以下罚款；
　　（四）本办法施行前，在公墓之外留有坟头、碑志的坟墓，不按期期限迁入公墓的，对直接责任人处以500元以上1000元以下的罚款，强行代为平毁坟头、碑志，责令承担费用。
　　（五）本办法施行后，在公墓之外建留有坟头、碑志的坟墓的，对直接责任人处以2000元的罚款，责令自行平毁；拒不平毁的，强行代为平毁，责令直接责任人承担费用；
　　（六）在办丧事中搞封建迷信活动的，对直接责任人处以200元以下的罚款，不发给死亡人员家属丧葬、抚恤费；
　　（七）生产、销售棺材和封建迷信用品的，责令停止生产、销售，没收非法所得，处以500元以上1000元以下的罚款；
　　（八）未按规定程序办理审批手续，生产、销售丧葬用品的，会同工商部门责令停业，没收非法所得，处以500元以上1000元以下的罚款；
　　（九）非殡葬单位擅自从事死亡人员遗体整容、冷藏、骨灰存放和办悼念仪式等殡仪活动的，责令停止经营，没收非法所得，处以2000元的罚款；
　　违反本办法，同时违反治安、土地、水库、堤防、文物、风景名胜等方面的法律、法规的，由有关部门依法处理；构成犯罪的，提请司法机关追究刑事责任。
　　第二十一条 当事人不服民政部门所作处罚决定的，可按有关规定申请复议和提起行政诉讼。
　　第二十二条 殡葬管理工作人员和殡仪服务人员玩忽职守、徇私枉法、刁难死亡人员家属、非法索取财物的，由所在单位或民政部门给予行政处分；构成犯罪的，提请司法机关追究刑事责任。
　　第六章 附则
　　第二十三条 本办法由市民政局负责解释。
　　第二十四条 本办法自1995年1月1日起施行。1985年12月9日市人民政府发布的《武汉市殡葬管理实施办法》同时废止。