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亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)

时间:2024-07-23 11:35:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9519
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亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)

安徽省亳州市人民政府办公室


亳州市人民政府办公室关于印发亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)等五项制度的通知

亳政办〔2008〕63号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)》等五项制度已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

              亳州市人民政府办公室
               二○○八年十二月三十日

亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)

第一章 总则

第一条 为加强建设工程招标投标管理,维护招标投标当事人的合法权益,规范招标投标行为,根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委第30号令)、《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》等有关法律、法规的规定和要求,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市各类房屋建筑、市政基础设施(含水利、交通、桥梁等。下同)及安装与其配套设备设施等工程项目的总承包、勘察、设计、施工、监理的招标投标,适用本办法。

第三条 建设工程招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。


第二章 招标范围和规模

第四条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目、使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或外国政府资金项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列条件之一的均必须进行招标:

(一)建筑面积在1000平方米以上,或施工单项合同估价在100万元以上的建设工程施工;

(二)建筑面积在10000平方米以上,或投资总额在500万元以上或单项合同估价在30万元以上的建设工程的勘察、设计、监理;

(三)重要设备、材料等单项合同估价在30万元以上的。

第五条 全部使用国有资金投资、或国有资金投资占控股或主导地位的均要公开招标。

第六条 需要审批的工程建设项目,有下列情形之一的,经相应审批部门批准,可以不进行施工招标:

(一)停建或缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;

(二)在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程,且承包人未发生变更的;

(三)涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾;或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况的;

(四)建设工程的勘察、设计采用制定专利或专有技术的;或者其建筑艺术造型有特殊要求,并经项目主管部门批准的;

(五)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(六)法律、法规规定的其他情形。


第三章 招标投标管理职责

第七条 依法必须进行招标的项目,必须进入市招投标服务中心。市招投标服务中心对工程建设项目施工招标投标活动实施监督管理,并履行下列职责:

(一)宣传、贯彻、执行国家及本地有关工程建设的法律、法规和方针、政策等;

(二)建立和完善计算机管理系统和信息网络,搭建信息网络平台。收集、存贮和发布招投标信息、政策法规信息、企业信息、材料设备价格信息、科技和人才信息、工程分包信息;

(三)为工程发承包交易的各方主体提供投标报名、开标、评标的场地服务及评标专家评委抽取服务;

(四)为政府有关部门和相关机构派驻市招投标服务中心的窗口提供办公场地和必要的办公服务;

(五)建立发承包交易活动中企业和执业资格人员的市场不良行为记录,并形成档案按规定提交给有关部门或向社会公布;

(六)建立和完善评标专家评委抽取系统,对评标专家的出勤情况和评标活动进行记录和考核;

(七)建立建筑企业信息库和招标代理机构备选库。凡需要委托代理的工程建设项目,由招标人在市招投标服务中心按规定程序选取,任何人不得干预;

(八)对进场交易的招投标活动中发现的违法、违规行为及时终止或纠正,并向有关部门报告,协助开展调查;

(九)负责进场交易的建设工程招投标备案文件等档案材料的收集、整理、立卷和统一管理,按规定为有关部门及单位提供档案查阅服务;

(十)法律、法规、规章规定的应当履行的其他职责。

第八条 市建设、交通、港口、水利等部门按各自职责,负责本行政区域内招投标活动的监督工作。

第九条 任何单位或个人不得进行地方保护和行业垄断。不得限制或者排斥本地区、本系统以外符合条件的潜在投标人参加投标;不得提出与招标工程实际要求不符的过高的资质要求;不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人数量;不得以任何方式非法干涉建设工程招投标活动;不得将依法必须进行招标发包的工程项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第十条 行政监察及有关行政主管部门应加强对招标项目的招标、投标、开标、评标、定标及合同的签订、履行的监督。任何单位和个人不得非法干预和影响。


第四章 工程项目招标

第十一条 建设工程项目招标分公开招标和邀请招标。

第十二条 建设工程项目招标人是依法进行招标的法人或其他组织。招标人符合法律规定条件可自行组织招标事宜的,任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构或指定代理机构代理招标事宜。不具备自行办理招标事宜条件的,应当通过规定程序委托具有相应资格的工程建设项目招投标代理机构代理招标。

依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或发投标邀请书7日前,向市建设行政主管部门、招投标服务中心备案。招标人应当具有3名以上本单位的在编中级以上职称的工程技术、经济人员,其中至少包括1名注册造价工程师,并且熟悉和掌握招标投标有关法规,但开标须在市招投标服务中心内进行。

第十三条 依法必须进行招标的建设项目,应具备下列条件才能进行招标:

(一)按国家有关规定已经履行项目审批手续的;

(二)获得土地使用证、建设工程规划许可证;

(三)工程资金或资金来源已落实;

(四)有招标所需的设计图纸及技术资料;

(五)法律、法规、规章规定的其他情形。

第十四条 采用公开招标方式的,招标人应当在指定媒介发布招标公告,邀请不特定的法人或其他组织投标(以下统称投标人),投标报名时间不得少于5个工作日。采用邀请招标方式的,招标人应当向3家以上具备承担施工招标项目的能力、资质信誉良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书。拟邀请单位名称必须提前报市招投标服务中心备案。

第十五条 招标公告或投标邀请书应当载明下列内容:

(一)招标人的名称和地址;

(二)招标项目的内容、规模、资金来源;

(三)招标项目的实施地点、工期;

(四)投标报名的时间和地点;

(五)对招标文件或资格预审文件拟收取的费用;

(六)对投标人的资质等级的要求;

(七)获取招标文件或资格预审文件的时间和地点。

第十六条 对潜在投标人进行资格审查,分资格预审和资格后审。

资格预审:指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。

资格后审:指在开标后对投标人进行的资格审查。

第十七条 采取资格预审的,在申请招标的同时进行资格预审文件的备案。招标人可发布资格预审公告,载明资格预审的条件、标准和方法。依法必须公开招标的工程项目,采取经评审的最低投标报价法评标的,招标人必须邀请所有合格投标人参加投标,不得对投标人数量进行限制。采取综合评估法评标的,当合格申请人数量过多时,一般采用随机抽签的方法。特殊情况也可采用评分排名的方法选择规定数量的合格投标人参加投标。工程投资额在1000万元以上的工程项目,合格投标人应当不少于12人;1000万元以下的工程项目,合格投标人应当不少于10人。资格预审后,招标人应向资格预审合格的投标人发资格预审合格通知书,告知其获取招标文件的时间、地点和方法,以及交纳投标保证金的数额和方式方法,同时向资格预审不合格的投标人告知其结果。

采取资格后审的,不合格投标人的投标作废标处理。

第十八条 招标人应按招标公告注明的时间和地点出售招标文件或资格预审文件,出售期限不得少于5个工作日。

招标人可以通过信息网络发售招标文件,其与书面招标文件具有同等法律效力,但出现不一致时以书面招标文件为准。

第十九条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内承办招标事宜。不得无资质代理或越资质代理;不得明知委托事项违规而进行代理;不得同时接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务;不得转让代理业务。

第二十条 招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。所有市本级需公开招标的国有资金建设工程项目,全部实行有效最低价评标、定标方式,招标人要按有效最低价中标要求编制招标文件,并报市建设行政主管部门和市招投标服务中心备案。

第二十一条 招标人对发出的招标文件需进行必要的澄清和修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受单位,并同时报市建设行政主管部门、市招投标服务中心备案。该澄清或修改内容为招标文件的组成部分。

第二十二条 依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止的时间,最短不得少于20天。

第二十三条 招标文件应当规定一个适当的投标有效期。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。投标有效期结束前,出现特殊情况,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容,但应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应予补偿。

第二十四条 施工招标项目工期超过12个月的,招标文件中应规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法。

第二十五条 招标人视项目的具体情况组织投标人踏勘项目现场,向其介绍工程场地和相关环境情况。投标人依此所作出的判断和决策,由投标人自行负责。

第二十六条 投标人对招标文件、技术资料和踏勘现场提出的疑问,招标人应以书面形式或召开招标答疑会方式解答,并以书面形式通知所有投标人。该解答内容为招标文件的组成部分。

第二十七条 招标人可根据项目特点决定是否编制标底。标底必须委托有资质的中介机构编制。一个工程只能编制一个标底,并应本着严格、准确的原则。标底编制过程和标底必须严格保密。

招标项目也可不设标底,进行无标底招标。

招标项目也可设立对投标报价的最高限价和最低限价,招标人设立最高限价和最低限价的,其所设限价应符合客观实际,不得抬高也不得恶意压价,并应在投标截止日3天前公布。


第五章 工程项目投标

第二十八条 依法成立的勘察、设计、施工、监理单位均可参加与其资质等级许可范围相适应的建设项目的投标竞争。

两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体,签订共同投标协议,以一个投标人的身份共同投标。但应按照资质等级较低的单位业务许可范围参加投标。共同投标协议签订后,不得再以自己的名义单独投标,也不得再组成新的联合体在同一项目中投标。

第二十九条 投标人应按照招标文件的要求编制投标文件,投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。包括下列内容:

(一)投标函及投标函附录;

(二)法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书;

(三)联合体协议书;

(四)投标保证金;

(五)本项目的工程量清单;

(六)施工组织设计;

(七)项目管理机构;

(八)拟分包项目情况;

(九)资格审查资料;

(十)招标文件要求的其他材料。

第三十条 依法必须公开招标的项目,投标人在取得招标文件的同时应交纳投标保证金。投标保证金不得超过投标总价的2%,最高不得超过80万元人民币。投标保证金应交存市招投标服务中心的投标保证金专户统一托管。

投标保证金有效期应当超出投标有效期。投标单位未中标的,其交纳的投标保证金在确定中标单位5日后退还;投标单位中标的,其交纳的投标保证金在与建设单位签订工程合同后5日内退还。

第三十一条 投标人应当在招标文件要求的提交投标文件截止时间前,将密封完好的投标文件送达指定地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证。开标前任何单位和个人不得开启投标文件。提交投标文件截止时间后送达的投标文件为无效投标文件,应拒收。提交有效投标文件少于3个的,招标人应依法重新招标。

提交投标文件的截止时间应当为该项目的开标时间。

第三十二条 在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。


第六章 开标、评标和定标

第三十三条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。依法必须招标的项目,其开标地点必须在市招投标服务中心。

第三十四条 开标由招标人或其委托的招标代理机构主持,邀请招投标监管部门代表和所有合格的投标人参加。采用清单计价招标的,投标单位的工程预算人员必须参加。

第三十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会应由不少于5人(单数)的评标专家评委组成。其中,采用清单计价招标的专家评委中,全部使用专家评委,且造价师不少于三分之一,最低不少于2人。评标专家评委应当在开标时间前24小时之内在市招投标服务中心通过计算机随机抽取。

第三十六条 投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理:

(一)逾期送达的;

(二)未按招标文件要求密封的。

第三十七条 开标和评标过程中有下列情形之一的,应按废标处理:

(一)没有按照招标文件要求提供投标担保或所提供投标担保不符合要求的;

(二)投标文件无单位公章和法定代表人签字的,或由委托人签字而无法定代表人签字盖章的代理人授权委托的;

(三)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限的;

(四)投标人递交两份或多份不同的投标文件,或在一份投标文件中同时有两个或多个报价,且未声明哪一个有效的;

(五)投标人名称或组织结构与资格审查时不一致的;

(六)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;

(七)投标文件附有招标人不能接受的条件的;

(八)评标委员会认定投标报价低于成本价格竞争的;

(九)不符合招标文件中规定的其他实质性要求的;

(十)法律、法规和规章规定的应当作为废标处理的其他情形,按本款规定否决不合格投标或界定为废标后,有效投标人不足3个以上,投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标。

第三十八条 评标委员会可以书面要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、证明或补正,由投标人对其投标文件中的错误和遗漏进行书面确认,但不可向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题。

第三十九条 评标委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告。评标报告应如实记载的内容:

(一)基本情况和数据表;

(二)评标委员会名单;

(三)符合要求的投标一览表;

(四)废标情况证明;

(五)评标标准、评标办法;

(六)经评审的价格或评分比较一览表;

(七)经评审的投标人排序;

(八)推荐的中标候选人名单;

(九)澄清、证明、补正事项纪要。

第四十条 评标报告由全体评标委员签字。对评标结论持有异议的评标委员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面证明并记录在案。

第四十一条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人,并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人,不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。

第四十二条 在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十三条 依法必须公开招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标,或因不可抗力不能履行合同,或招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国家对中标人的确定另有规定的从其规定。

第四十四条 招标人收到评标报告后应当在指定的媒体上对推荐的中标候选人进行公示,公示时间不少于5个工作日。招标人要在15日内确定中标人。自确定中标人之日起5日内,向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十五条 中标通知书对招标人和中标人具有同等法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或中标人放弃中标项目的,应当依法承担责任。

第四十六条 依法必须进行招标的项目,招标人应自发出中标通知书15日内向有关行政管理部门、市招投标服务中心提交招投标情况的书面报告。其内容包括:

(一)招标方式和招标公告或投标邀请书,以及招标公布的媒介;

(二)投标报名的投标人名单,领取招标文件的投标人名单;

(三)开标现场记录及参加开标会的投标人签到名单,监管部门签到名单;

(四)评标委员会的组成和评标报告;

(五)中标通知书。

第四十七条 招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同,并向建设行政管理部门、工商行政管理部门、市招投标服务中心进行备案,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同签订后5日内,招标人应向中标人退还投标保证金。有下列情形之一的,投标保证金将不予退还:

(一)投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件;

(二)中标人在收到中标通知书后,无正常理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保金;

(三)使用假印章及有其他欺骗行为的;

第四十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,签订合同时中标人应提交履约保证金。拒绝提交的,视为放弃中标。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。合同条款执行完毕后30日内退还担保。不按时退还的,应承担相应的违约责任。


第七章 法律责任

第四十九条 中标人应当按照合同约定履行义务。严禁将中标的项目擅自向他人转让,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体工程、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

第五十条 招标投标各活动当事人违反《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章的,由有关行政管理部门依法予以处罚。

第五十一条 投标人或其他利害关系人认为招标投标活动不符合《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章规定的,有权向招标人提出异议或向有关监督管理部门举报或投诉。监督管理部门应在受理举报或投拆15日内,依照有关法律、法规、规章进行调查处理,并在30日内将调查处理结果告知举报人或投诉人。对已查实属于恶意投诉的投标人,将被记不良记录。

第五十二条 市招投标服务中心、其他有关监督管理部门工作人员,在招标投标监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或主管部门给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第五十三条 市监察局依据《中华人民共和国监察法》等有关法律、法规、规章的规定,受理和处理有关监督管理部门及其工作人员违纪行为的举报和投诉。


第八章 附则

第五十四条 本市范围内的国家、省级重点工程项目,其招标投标活动依照本办法执行,各县、区可参照执行。国家、省另有规定的,从其规定。

第五十五条 本办法由市招投标服务中心商有关部门负责解释。

第五十六条 本办法自发布之日起施行。本市以前发布有关工程招标投标管理规定与本办法不一致的,以本办法为准。













亳州市国有土地使用权出让监督管理

办法(试行)


第一章 总 则

第一条 为加强国有土地使用权出让监督管理,建立公开、公平、公正的土地交易市场秩序,促进土地资源的合理配置,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部39号令)、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市城市规划区范围内国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的监督管理,适用本办法。

第三条 国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动均应在市招投标服务中心国土资源交易大厅进行。亳州市土地储备中心具体实施国有土地使用权招标、拍卖和挂牌工作。

第四条 国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。


第二章 职责分工

第五条 市国土资源主管部门对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让履行下列管理职责:

(一)贯彻执行有关国有土地使用权出让的法律、法规和规章,对国有土地使用权出让实施管理;

(二)市国土资源主管部门应该按照出让年度计划,会同市建委、房产、环保等有关部门共同拟订招标、拍卖和挂牌出让地块的计划和实施方案,依法定程序报市人民政府批准后组织实施;

(三)依法对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动中违反土地管理法律、法规和规章的行为进行查处;

(四)负责拟定国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的标底、起叫价、起始价、底价、投标(竞买)保证金数额等;

(五)负责国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的统计上报工作;

(六)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第六条 市监察部门、市国土资源管理部门、市招投标服务中心对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动过程履行下列服务和监督职责:

(一)市监察部门负责对国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让进行监督;

(二)市招投标服务中心负责提供公共交易平台,进行现场管理;

(三)市国土资源部门会同市监察部门和市工商行政管理部门对代理机构实施监督,建立诚信档案;

(四)市国土资源部门会同市招投标服务中心共同负责专家库的建立和管理;

(五)市招投标服务中心会同市财政部门负责对国有土地使用权出让活动中保证金的监督;

(六)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第七条 市国土资源主管部门应当将国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让公告在招标、拍卖、挂牌至少20日前在省、市主流媒体、中国土地市场网、安徽土地市场网、市招投标服务中心网发布公告。公告内容包括:

(一)出让人的名称和地址;

(二)出让宗地的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求以及开发建设期限;

(三)投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法;

(四)获取招标、拍卖、挂牌文件的时间、地点及方式;

(五)招标、拍卖和挂牌时间、地点,投标和挂牌期限,投标和竞价方式等;

(六)确定中标人、竞得人的标准和方法;

(七)投标或者竞买保证金;

(八)其他需要公告的事项。


第三章 出让程序

第八条 国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动应当有组织、有计划地进行。市国土资源主管部门根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有建设用地使用权出让年度计划,报经同级人民政府批准后,及时向社会公开发布。

第九条 市国土资源主管部门确定拍卖和挂牌的起叫价,起始价,投标、竞买保证金,增价幅度应当报市政府批准后向社会公布。

市国土资源主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策提出标底或者底价建议,报市政府审定后密封使用。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。

招标标底和拍卖、挂牌的底价,在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。

第十条 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,除法律、法规另有规定外,均可申请参加国有建设用地使用权出让活动。

出让人在出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的,出让公告中规定的申请截止时间,应当为挂牌出让结束日前2天。对符合公告规定条件的申请人,出让人应当通知其参加出让活动。

第十一条 对通过招标方式出让的投标、开标、评标和定标依照下列程序进行:

(一)投标:投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的,投标人可以邮寄,但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。标书投入标箱后,不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任;

(二)开标:出让人按照招标公告规定的时间、地点开标,邀请所有合格投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,当众开启标箱,点算标书。投标人少于3人的,出让人应当终止招标活动。投标人不少于3人的,应当逐一宣布投标人名称、投标价格和其他应当公开宣布的投标文件主要内容;

(三)评标:评标小组由出让人代表和有关专家组成。成员人数为5人以上的单数。评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审;

(四)定标:出让人根据评标结果,确定中标人。

按照价高者得的原则确定中标人的,可以不成立评标小组,由主持人根据开标结果,确定中标人。

对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。

第十二条 对通过拍卖方式出让的,选取拍卖机构应当在拍卖信息发布之前确定,并由所确定的拍卖机构配合出让人全面做好拍卖活动各个环节的工作。在接受纪检、工商监督的同时,市国土资源主管部门在选择拍卖机构时可按照公开招标或随机摇号的方式确定。

拍卖在市招投标服务中心在规定时间内按下列程序进行:

(一)拍卖主持人点算竞买人;

(二)拍卖主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项;

(三)拍卖主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的,应当明确提示;

(四)拍卖主持人报出起叫价;

(五)竞买人举牌应价或者报价;

(六)拍卖主持人确认该应价或者报价后继续竞价;

(七)拍卖主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的,主持人落槌表示拍卖成交;

(八)拍卖主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人;

(九)竞买人的最高应价或者报价未达到底价时,拍卖主持人应当终止拍卖。

拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。

第十三条 挂牌出让依照以下程序进行:

(一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等,在规定的土地交易场所挂牌公布;

(二)符合条件的竞买人填写报价单报价;

(三)挂牌主持人确认该报价后,更新显示挂牌价格;

(四)挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人;

(五)挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度;

(六)挂牌截止时间应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满,挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者,并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的,挂牌出让转入现场竞价,通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格,没有竞买人表示愿意继续竞价的,按照下列规定确定是否成交:

1.在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价不低于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;

2.在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;

3.在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的,挂牌不成交。

第十四条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。

中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称、出让标的、成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。

中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。出让人改变竞得结果,或者中标人、竞得人放弃中标宗地和竞得宗地的,应当依法承担责任。

第十五条 中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间,与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款;其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金,出让人必须在招标、拍卖、挂牌活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息。

第十六条 招标、拍卖、挂牌活动结束后,出让人应在10个工作日内将出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。

出让人公布出让结果,不得向中标人或竞得人收取费用。

第十七条 竞得人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。

未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。


第四章 法律责任

第十八条 应当采取招标、拍卖、挂牌方式出让国有建设用地使用权而擅自采用协议方式出让的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责

任。

第十九条 中标人、竞得人有下列行为之一的,中标、竞得结果无效;给出让人和其他投标人、竞买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假文件隐瞒事实的;

(二)采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。

第二十条 市招投标服务中心和市国土资源主管部门及其他相关部门的工作人员在招标、拍卖、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 国有土地使用权出让招标、拍卖和挂牌成交后,中标人或竞得人不按规定签订国有土地使用权出让合同的,视为放弃中标或竞得,所交付的保证金不予退还。出让人依法追究中标人、竞得人的违约责任。


第五章 附 则

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济南市外商投资开发经营房地产管理暂行办法

山东省济南市人民政府


济南市外商投资开发经营房地产管理暂行办法

《济南市外商投资开发经营房地产管理暂行办法》已经1992年10月12日市人民政府第122次常务会议通过,现予发布施行。

济南市代市长 谢玉堂

一九九二年十一月十八日



  第一条 为吸引外商投资进行房地产开发,改善投资环境,促进城市房地产业的发展,根据国家和省有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 经批准在本市范围内从事房地产开发经营的外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业(以下简称开发企业)必须遵守本办法。
  第三条 本办法所称房地产开发经营是指开发企业依法取得国有土地使用权后,依照规划对土地进行开发建设,并对土地使用权从事转让、出租、抵押和对地上建筑物及其附属设施从事出售、出租、交换等经营活动。
  第四条 市房地产开发管理办公室(以下简称市开发办)负责组织协调本市开发企业开发经营房地产活动,并依法对开发企业的生产、经营、管理进行监督检查。
  市规划、土地、房管、外经贸委、工商管理、税务、外汇管理等有关部门应根据职责分工,密切配合房地产开发经营管理部门,加强对开发企业开发经营房地产活动的管理。
  第五条 开发企业受中国法律的管辖和保护,其一切活动应当遵守中华人民共和国的法律、法规。
  第六条 设立开发企业按下列程序办理手续:
  (一)向市外经贸委提出开办企业的书面申报,经审查批准,领取外资企业批准证书;
  (二)自接到外资企业批准证书之日起三十日内,持批准证书及有关文件,向市工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。营业执照的签发日期为该企业的成立日期。
  第七条 开发企业的注册资本不得少于一千万元人民币(或等值的其他货币)。其中外方注册资本占总投资的比例,应按国家有关规定执行。外方的投资金额应当按照合同规定的出资期限投入。
  中外合资、合作企业使用国内贷款的比例,不得超过中方投资的份额。中方不得以银行贷款作为注册资本。
  第八条 鼓励开发企业从事下列项目的开发建设:
  (一)工业、科技项目的房地产开发;
  (二)能源、交通等大型基础设施;
  (三)城市公用基础设施、旅游设施和商业服务设施;
  (四)高档次、大体量的建筑物。
  第九条 开发企业开发经营房地产,应当依照《济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》,取得土地使用权。
  鼓励本市生产性企业将依法取得的国有土地使用权作为条件与外商合资、合作开发经营房地产。
  第十条 开发企业应当严格按照《济南市城市规划管理办法》和建筑设计、施工管理、竣工验收等有关规定,进行房地产开发建设。
  第十一条 房地产开发建设项目的规划设计,一般应由中国境内具备相应资质的规划设计单位承担,确需委托境外的规划设计单位设计的,应根据城市规划要求进行设计,并经规划管理部门审查后方可实施。
  第十二条 开发企业按照开发建设规划实施,并达到国有土地使用权出让合同规定的条件后,可依照《济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》及其他有关规定,转让、出租土地使用权或者出售、出租、交换房屋。
  第十三条 开发企业经营的房屋和土地使用权,可依照我国法律、法规在中国境内、境外转让、出售、租赁、继承。如上述经营活动和法律行为在中国境外进行的,应取得所在国或地区的公证及外交部或外交部授权机构的认证和中华人民共和国驻该国或该地区大使馆、领事馆、商务代表机构的认证。经营活动和法律行为在中国境内进行的,必须经公证机关公证。
  第十四条 转让土地使用权或出售、出租、交换房屋的当事人双方必须签订合同,其价格由双方协商提出,报市开发办审查,并报经市政府批准后执行。土地使用权转让时,土地发生增值的,应按《济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》的规定,向市人民政府缴纳土地增值费。
  房屋出售价格明显低于房屋所在地商品房市场价格的,市、县人民政府有优先购买权。
  第十五条 买卖房屋时,当事人双方应签订《房屋买卖(预售)合同》,并到市房地产交易所办理成交手续。
  出售现货房屋自签订合同之日起六十日内,预售的房屋自竣工验收合格后六十日内,买方应持《房屋买卖(预售)合同》和房屋交付凭证,分别到市土地管理部门和市房产管理部门办理土地使用权和房屋产权登记手续。
  第十六条 开发企业依法取得的土地使用权、房屋产权,可以用作抵押。未经土地管理部门和房产管理部门登记,其抵押行为无效。
  第十七条 房地产租赁双方应签订《房地产租赁合同》,并按规定办理租赁手续。
  第十八条 开发企业自企业成立之日起三十日内,应向税务机关办理税务登记。应向当地的税务机关和财政部门报送季度和年度会计报表,并应附送在中国注册的会计师查帐报告。
  第十九条 开发企业应按照我国税法的规定纳税,并可以按我国有关规定向税务机关申请减税、免税的优惠待遇。
  第二十条 开发企业进行房地产开发经营,按下列规定减免土地使用费:
  (一)在合同规定的房地产开发建设期间,免缴土地使用费;
  (二)在荒山、荒地、荒滩和市政基础设施不配套地区开发建设后,利用该房地产自行组织生产或经营的,免缴土地使用费二十年。
  第二十一条 开发企业不以盈利为目的,开发建设教育、医疗卫生和其他社会公益事业项目的,可经土地管理部门审核报市政府批准,减缴或者免缴土地使用权出让金。
  第二十二条 以举办产品出口型和先进技术型项目为主的开发企业,其开发建设用地的土地使用权出让价格给予优惠;进行城市公用基础设施建设的,按生产性项目对待,可申请享受减免所得税待遇。
  第二十三条 外商投资从事能源、交通等大型基础设施开发建设的,市政府可根据投资者的意向提供一定地块,由外商投资者进行房地产开发经营,其土地出让金予以减免。
  第二十四条 开发企业开发经营房地产中有关外汇事宜,依照我国外汇管理规定办理。
  第二十五条 开发企业在开发经营房地产活动中发生合同争议时,当事人应通过协商或调解解决,协商调解解决不成的,由中国仲裁机构仲裁,也可由合同规定的仲裁机构仲裁。
  当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可向我国有管辖权的人民法院起诉。
  第二十六条 香港、澳门、台湾的企业和其他经济组织及个人在济南市以独资、合资或者合作的形式开发经营房地产,参照本办法执行。
  第二十七条 本办法实施中的具体问题由济南市房地产开发管理办公室负责解

《物权法》的实施-律师面临的机遇与挑战

樊斌杰


市场经济下的财产权包括物权、债权、知识产权和股权等四大权利。从我国现行立法看,债权已有《民法通则》与《合同法》规范和保护;知识产权已有《著作权法》、《专利法》和《商标法》规范和保护;股权已有《公司法》和《证券法》规范和保护。可作为民事基本法和主要财产法之一的物权法律制度和保护规则一直处于大陆地区各地以及各级自行规定的混乱局面。《物权法》的颁布和实施,结束了这种混乱局面,并对物权制度的统一,物权的取得和利用,以及各个主体权利的保护和交易安全的保护均可发挥重要的作用。从司法实践来看,《物权法》的颁布和实施对律师业务定会产生重要影响。律师作为维护法律正确实施的市场主体,对《物权法》的立法目的的实现具有巨大的推动力。而《物权法》的立法目的的实现也需要这一主体所具有的专业知识、专业经验、以及勤勉审慎和为法律而斗争的精神。本文拟就《物权法》颁布实施对律师业务的影响及对策予以探析,并求教于同仁。 一、《物权法》颁布后物权法律制度的主要变化 《物权法》颁布前,我国的物权法律制度及相关规定散见于各种不同效力等级的法律规范这中,许多物权法的相关制度没有相应的规定。物权法散乱,缺乏系统性、完整性。这种现象,在司法实践中对于物权法律制度的准确运用产生了不小的障碍。我们律师在《物权法》实施后,为准确运用物权法律制度,应当对《物权法》颁布前的物权法律制度与《物权法》规定的物权法律法律制度相比较,重点注意所发生的一些主要变化。 (一)物权法统一了大陆地区的物权基本制度 1.《物权法》确立了物权制度的基本原则,包括:平等保护原则(第4条)、物权法定原则(第5条)、公示公信原则(第6条)、公序良俗原则(第7条)。 2.《物权法》确立了物权得丧变更的方式 (1) 物权取得和变动的一般方式。不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付(第6条)。  ①不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记(第9条)。 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力(第14条)。 ②动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外(第23条)。 (2)特别方式 ①土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立(第127条第1款)。 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人(第129条)。 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记 ;未经登记,不得对抗善意第三人(第185条)。 ②船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人(第24条)。 以本法第180条第1款第4项、第5项、第6项规定的财产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人(第188条)。 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立 ;未经登记,不得对抗善意第三人。物权法依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人(第189条)。 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同……没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立(第224条)。 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立(第226条第1款)。 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立(第227条第1款)。 以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立(第228条)。 (3)非依法律行为取得物权的特别规定 ①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力(第28条)。 ②因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力(第29条)。 ③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力(第30条)。 但需要特别注意的是,依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力(第31条),但处分合同仍然具有债权效力。 3.《物权法》规定了物权的三大类型,包括所有权、用益物权与担保物权。同时《物权法》也规定了上述三大物权类型各包含的具体物权类型。所有权包含了国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、共有、相邻关系。用益物权则包含土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。担保物权包含抵押权、质权(动产质权和权利质权)和留置权。 (二)《物权法》弥补了原来法律规定中缺漏的物权制度 1.物权取得和变动的公示制度(第6条)。 2.非依法律行为取得物权的几种特别情形(第28至30条)。 3.物权的征收征用制度(第42条、第44条、第121条)。 4.物上请求权制度(第32条至36条)。 5.建筑物区分所有权制度(第2编第6章)。 6.善意取得制度(第106条、第108条)。 7.地役权制度(第3编第14章)。 8.占有制度(第5编)。 (三)《物权法》修正了原有法律中错误或不当的规定 1.《物权法》规定了不动产统一登记制度,改变了以往的分散登记做法(第10条)。 2.《物权法》限制了登记机构滥用权力的典型做法(第13条、第22条)。 3.《物权法》变更了业主决定重大事项的决策条件(第76条)。 4.《物权法》明确了债权合同效力与物权效力的关系(第15条)。 5《物权法》更改了担保中物保与人保的关系(第176条)。 6《物权法》更改了股权质押的登记机构(第226条)。 (四)物权法完善了原来粗疏的规范 1.《物权法》厘清了登记簿与不动产权属证书的关系(第16、17条)。 2.《物权法》明确了国家所有权的特殊保护(第9条第2款、第45条至第56条)。 3.《物权法》明确了国有所有权的行使主体(第45第2款条)。 4.《物权法》完善了集体重要财产的管理原则和处分程序(第59至61条)。 5.《物权法》补充了关于私人所有权的规定(第64至66条)。 6.《物权法》补充了相邻关系的常见情形和依照习惯处理的原则(第2编第7章)。 7.《物权法》增加了可以分割共有物的情形等(第99条)。 8.《物权法》增加了遗失物、漂流物、埋藏物和隐藏物的规定(第109至第114条)。 9.《物权法》增加了国有农用地承包参照集体土地承包经营权的规定(第134条)。 10.《物权法》增加了建设用地使用权分层设立的规定(第136条)。 11.《物权法》增加了可以抵押的财产类型和质押的权利类型(第180条、第223条)。 12.《物权法》增加了浮动抵押和最高额抵押的规则,确立了最高额质权类型(第181条、第4编第16章第2节、第222条)。 13.《物权法》扩大了留置权的适用范围,明确了留置权、质权和抵押权的顺序(第4编第18章)。 二、《物权法》的颁布实施对律师业务的影响与对策   (一)《物权法》确立的物权新制度扩展了律师的业务范围 《物权法》确立了不动产的异议登记、预告登记、建筑物区分所有权、(分层设立)建设用地使用权、地役权和应收账款质押权制度。这此制度为律师扩展业务范围提供了机遇。律师可利用这些制度为当事人完成相应交易提供帮助。   (二)为正确实施《物权法》,律师应尽快形成物权观念、充实物权法律知识   物权法是民事基本法律,但是在过去很长时期内都没有成为一个主要法学学科。其内容,许多律师并没有了解和学习,没有树立物权与债权、知识产权和股权四权分立的财产权观念。许多律师常常缺乏专门的物权法知识,对于物权法学科的基础理论、体系、主要制度及内在的逻辑关系,没有基本概念,甚至一知半解。 《物权法》的颁布,要求律师补修物权法这一课,弥补物权法理论知识的不足,填补其知识结构的缺陷。否则,律师将面临业务上失职,并导致损失赔偿之风险。 (三) 在《物权法》的实施中律师应尽快抛弃某些现有的经验,积累新的经验 《物权法》颁布前,虽然没有统一的物权法,但是我国大陆地区还是存有大量物权法律规范。由于这些规范制定的主体不一,制定的理论依据和法律依据不同,制定的历史时期各异。这些规范的地位与效力差异大,彼此之间缺乏体系性,并出现相互冲突与明显错误及不当的现象。由于规范的残缺,律师依赖这些规范执业所积累的经验必不可靠。《物权法》的颁布实施,将改变前列现象。律师应依照明确的规范来判断物权的归属、设计利用物的恰当形式、选择最经济而有效的方式保护当事人的物权并帮助其完成交易。
(四)《物权法》有许多规定比较原则,需要进一步立法或解释才能有效实施 尽管《物权法》规定了统一的物权法律制度,但《物权法》也只是一部物权基本法,仅规定了物权的基本原则和基本制度。由于《物权法》的规定比较原则,律师利用物权法将会存在一定的困难,由此需要律师积极参与并推进相关立法或解释的出台,以体现律师的意见和需要。例如,《物权法》第59条第1款规定“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。”该款规定了农民集体所有权主体是本集体成员。关于何为本集体成员?本集体成员资格如何确认?由谁确认?物权法没有规定。这一问题,律师可利用自身行业的优势及便利,向立法机构或司法机关提出意见或建议,通过司法解释或者立法来解决这一问题。 三、《物权法》中物权法律制度对律师业务的影响及对策 (一)《物权法》的强制性规范与物权法定原则 《物权法》的主要规范属于强制性规范。物权的取得、行使务必依法而行,不能简化或回避,否则不能产生预期的结果。物权法虽存有任意性规范,但鉴于与其他条款的密彻关联,亦有适用范围之要求,不能完全自由。 《物权法》规定了物权法定原则。物权法定是指物权的种类和内容由法律规定。物权种类包含三大物权类型中的各种具体的物权类型。内容既指权利和义务,又包括取得物权的程序性要求和物权行使与处置时的限制性要求。 物权法定原则的确立以及物权法的强制性规范,要求律师改变原有的私权自治、契约自由的单纯观念,切实把握《物权法》的全部规范,通晓《物权法》的全貌与其具体制度安排,同时对于涉及的物权交易业务需要更加谨慎,否则,就有可能出现错漏、冲突的风险。 (二)物权变动的公示方法与异议登记、预告登记制度 《物权法》明确物权的变动以公示为必要条件,不动产以登记、动产以交付为公示方法。 《物权法》增加了登记的类型,包括更正登记、异议登记和预告登记。而预告登记适用于任何与物权变动有关的协议,包括商品房预售、抵押。《物权法》规定了登记机构的职责,限制了登记机构滥用权利的行为。而且,登记出现错误时,登记机构要承担赔偿责任。登记资料可以更容易被查询和复制,但是涉及商业秘密和个人隐私的部分将会受到限制。动产的物权变动以交付为一般规则,但是,可以基于先行占有、占有改定和替代交付等方法取得实际交付的效果。 此外,《物权法》规定了四种情形之下无须公示,也发生物权变动的效力,即法律文书生效时、征收没收决定书生效时、继承或受遗赠开始时、合法建造或拆除房屋等事实行为成就时。 《物权法》上述新增加的内容,是《物权法》中最具实践性的部分,也是律师执业中涉及最多的内容。这些新增加的内容,一方面扩展并充实了律师的业务内容,另一方面也将保障律师业务的顺利有效进行,而且还会减少律师执业的风险。 (三)关于建筑物区分所有权 《物权法》对区分所有建筑物的区划内的争议物的归属,确立了判断规则。 此外,《物权法》还有其他变化,比如,关于业主共同决定的事项中,需要三分之二以上绝对多数同意的事项只保留两项,即筹集和使用建筑物及附属设施的维修资金,改建、重建建筑物及其附属设施,其他事项无须绝对多数同意。又如,业主将住宅改变为经营性用房的,要遵守法律法规和管理规约,并且要取得有利害关系的业主同意,利害关系较为抽象,要根据改变后的具体用途和使用方法来划定影响的业主范围和判断利害关系人。再如,建筑物及其附属设施的管理服务和维护的费用、共有物分配和经营产生的收益的分配等,都可以由规约约定,没有约定的就按照各自的面积比例分担或分配
《物权法》确立区分所有权制度,从根本上为区分所有建筑物的利用与管理提供了主要规则,这一安排为律师处理类似居住小区的建筑物的利用、管理与纠纷问题提供了全国统一的法律依据。 (四)关于善意取得 善意取得制度是保护交易安全的必要措施,《物权法》规定了三个必备条件: (1)受让人需是善意的。善意是指自己不知道且不应当知道对方无权处分。 (2)以合理的价格转让合理。合理意指该价格的生成与交易,符合当时的市场环境和交易方式与条件。 (3)应当登记的已经办理并完成登记,无须登记的已经交付 善意取得制度规定于所有权取得的特别规定一章中,适用于所有权的取得,但是,其他用益物权和担保物权的取得也可以适用该善意制度。
善意取得在过去的司法实践中已经确立,但其具体适用条件一直模糊不清,律师在业务中也难以操作。物权法明确了善意取得的具体适用条件,要求律师严格依照该条件审查并判断某一交易的合法性,以及交易的前提是否具备、交易结果是否有效。 (五)用益物权的种类 《物权法》规定了四类主要的用益物权:土地承包经营权、建设建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。同时也承认了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权的用益物权性质。在土地使用权中,分为国有建设用地使用权、国有农地使用权、国有土地承包经营权、国有林地使用权,以及集体建设用地使用权、宅基地使用权、集体土地承包经营权和四荒地承包经营权。 《物权法》规定,建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。即一块土地可以被分成多个空间出让,可以在任意纵向高度和深度在横向的任何四至设立。该空间有无地表,不影响使用权的设立和取得。
《物权法》将用益物权的种类明确了,律师就要依照物权法律规则利用和处置各类物权。土地作为最主要的物,其利用方式已大大扩展。律师为客户利用土地的需要,可以通过不同的权利设立方式来实现。但设立空间建设用地使用权应注意:设立空间建设用地使用权应明确有权设立此权利的主体是土地所有权人;设立空间建设用地使用权须以合同形式;设立空间建设用地使用权须物权登记;设立空间建设用地使用权不得影响其他用益物权人的利益。
(六)动产抵押、应收账款质押与留置权 《物权法》对于现行担保物权类型进行了扩展,对动产抵押与留置权的适用范围予以了扩大。动产抵押与经营者的其他主要不动产、准不动产和知识产权的抵押或质押相结合,可以产生以经营者全部财产担保的效果,加上登记制度的明确,将较大地促进融资。留置权的适用的主债权范围扩大至不论经营者之间是何种关系,只要合法取得对方的物又享有合法的债权即可。 应收账款质押,是指指债权人将其对债务人的应收债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。《物权法》中明确规定应收账款质押制度,有利于解决中小企业融资难的问题。但是对于涉及该应收账款的关系人或债权人而言,又是一个负担。由此,一方面要求律师善于利用该种方式为客户取得融资利益,另一方面又要求律师时刻防范经营者可能质押时其经济能力的减弱,或者以此转移收益、逃避债务的可能。 (七)占有保护与物权的保护 占有是对于物的事实上的管领和支配。对于有权占有,物权人可以依法行使物权请求权,非物权占有人可以按照其约定行使权利。对于无权占有,《物权法》也赋予占有人请求权,可以主张返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、损害赔偿等。这是稳定物权秩序需要的安排,是一种对物的保护的临时性措施。 物权请求权、占有请求权和债权请求权是保护物的权利的三种方式,在某些情形下,面临三种权利竟合的可能,三种方式各有要求和利弊。律师需要熟悉这三种请求权的适用条件,结合案件的具体情景以及当事人的目的,审慎选择和利用。 综上所述,《物权法》的颁布与实施,对律师执业既是机遇,也是挑战。只有认真学习《物权法》、熟知《物权法》规定,才能不断推进《物权法》整个体系的完善,更好地维护当事人的权益。


(江西东太律师事务所:樊斌杰)