您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

中标通知书法律性质分析/李继忠

时间:2024-07-10 16:14:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8095
下载地址: 点击此处下载
【内容摘要】《招标投标法实施条例》(以下简称条例)的出台将会进一步规范招投标活动。但是十分遗憾,由于条例没有明确中标通知书的法律性质,条例的发布不能平息(或终止)因《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)实施后在实务界引起关于中标通知书法律性质争议。中标通知书事关合同成立,而合同成立与否将导致不同法律后果,兹事体大,实在有必要厘清中标通知书法律性质。

【关键词】条例 招标投标法 合同法 中标通知书 合同成立

一、前言及问题的提出

2000年1月1日实施的招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,然而招标投标法在第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。由于招标投标法第45条没有明确中标通知书法律法律性质,且第46条出现订立“书面合同”规定,故中标通知书似乎成了订立合同前的步骤,由此中标通知书法律性质就不明确了,存疑了,给业界人士提供了巨大的解读空间。

招标投标法实施十二年后,条例出台,并于2012年2月1日施行。条例对于促进招投标市场健康有序发展无疑将起到积极引导和规制作用。十分遗憾,条例 第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,条例保持同招标投标法内容一致符合立法法的规定,但是条例出台没有平息(或终止)招标投标法实施后在业界对中标通知书法律性质的争议。

二、从招标投标法规定得不出中标通知书法律性质是承诺抑或不是承诺的结论。

首先,招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出后,合同成立。

其次,招标投标法第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书不是承诺,仅仅是签订合同前一个步骤,双方当事人还要签订一个“书面合同”,中标通知书的发出,并不意味合同成立。

第三,虽然招标投标法第46条强调“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,换句话讲,“书面合同”也是不允许“背离合同实质性内容”的。这样就有矛盾了:合同没有成立,何来“合同实质性内容”?

第四,招标投标法起草主负责人透露:法律专家认为,中标通知书发出后合同就成立了,但是,从实践监管部门,则认为这样就无法监管了,因此招标招投法就增加了中标后还要签订协议书这一流程。立法者的本意,不希望中标通知书发出后合同成立并生效。笔者认为,招标投标法起草人其实可以大大方方在招标投标法明确规定中标通知书不是“承诺”, 或是“有条件承诺”,甚至可以规定中标通知书“什么都不是”,中标通知书发出后,双方当事人还要签订协议书(书面合同)。正是由于招标投标法在中标通知书法律性质的摇摆,从而造成业界人士对中标通知书法律性质理解的混乱,造成了在中国目前司法环境下合同成立与否没有法律标准!

三、从合同法规定可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

首先,合同法第16章第271条规定“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”既然招标投标法和条例在合同成立与否产生争议,那么还是要适用合同法这个FINAL标准。

其次,合同法第13条规定:当事人订立合同,采取要约、承诺方式。合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”,业主的招标公告构成要约邀请,承包商投标书构成要约,经过公开的开标、评标过程后,业主发出的中标通知书毫无疑问构成法律上的承诺。根据合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”,根据合同法这规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出意味合同成立。

第三,招标投标全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段。通过招标投标程序缔结合同,合同谈判抑或合同协商主要体现在招标文件发布、投标书的提交、中标通知书的发出这三个过程。根据合同法,招标通知是要约邀请,投标是要约,发出中标通知书为承诺,一经承诺合同成立。招标投标法第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定,也表明“中标通知书发出后合同成立”。合同成立是个重大里程碑!合同成立之前,什么都可以谈,合同成立后,实质性问题不能谈了,否则就是合同修改和变更了。招投标过程双方认可和接受的文件已经构成合同的主要条款,无法定事由及约定条件或期限,合同成立即生效。

四、从FIDIC合同文本可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

根据FIDIC1999年版红皮书,FIDIC也是持中标通知书是承诺。中标通知书发出,合同成立,除非在特殊条款中双方规定,以“合同协议书”为准。

FIDIC1999年红皮书中1.1.1.3 款定义明确表明“中标通知书”是承诺函。

当然英国法律实践中中标通知书没有固定格式,中标通知书由于内容的不同或许有不同的法律性质:或许构成承诺,或许构成反要约。FIDIC不反对招标人和投标人完成招投标程序后签订一份书面合同书或书面协议书,或许合同准据法要求双方要签订一个“书面合同或书面协议”。但是,FIDIC此时认为双方以签署“合同协议书”来代替发出及接受“中标通知书”。FIDIC合同起草者既坚持了合同缔结的严肃性,也表现了合同缔结的极大灵活性。

五、实践中关于中标通知书法律性质争议产生原因。

笔者了解,招标投标法立法过程中视乎没有合同法方面的专家介入。实践中关于中标通知书法律性质争议产生的原因同招标投标法起草人对法律概念理解有偏差不无关系。

首先,对承诺的概念及承诺发出的法律意义理解不够。合同法第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”,合同法第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”,“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”(合同法第22条)。合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”,合同法第25条进一步强调“承诺生效时合同成立。”。通过招标投标程序缔结合同,中标通知书承诺函的法律性质十分清楚。中标通知书的发出是一件十分严肃的事情,发出意味合同成立。

其次,对“书面合同”概念理解有误。笔者认为,招标投标法第46条规定,表明招标投标法起草人理解“书面合同”产生偏差。招标投标法起草人理解“书面合同”是一个像FIDIC“合同协议书”一样的“书面合同”。应该如何理解“书面合同”?按照合同法的理解,首先,“书面合同”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的;其次,招标投标程序缔结合同,招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面合同”,订立或不订立“书面合同”,“书面合同”就在那里了。

第三,对“合同成立”和“合同生效”理解有误。法律常识及相关法律规定通过招标投标程序合同已经成立了。再规定还要签订“书面合同”让人理解不了。笔者认为,为了监管目的,其实可以在“合同生效”上做文章。正是由于招标投标法起草人对“合同成立”和“合同生效”理解有偏差,又想在合同缔结及实施过程中达到监管目的,故招标投标法在条文的设置上十分拙劣。

第四,招标投标法之所以引起实务界认识混乱,同招标投标法起草人对FIDIC合同条款理解有一定的偏差不无关系。中标通知书英文本意就是承诺函,中标通知书没有将法言法语的准确性传达出来,将事情弄复杂了。现在的问题是:“承诺书”是不是承诺?这根本就不应该是个问题。立法者尽可在法律和法规中明确规定“中标通知书”是承诺,也可以规定“中标通知书”不是承诺,也可以规定“中标通知书”什么都不是!这都不重要,只要明确规定即可。不要预留寻租空间。

六、结论

银川市城市供热管理办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市城市供热管理办法

(2001年11月11日 银川市人民政府令第123号)


第一章 总则
第一条 为了加强城市供热管理,改善城市环境,维护供热单位和用户的合法权益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市城市建成区域内供热的单位及用户,均应遵守本办法。
第三条 银川市房产管理局是本市供热的行政主管部门(以下称供热行政主管部门),负责本市供热的监督管理工作。
银川市物业管理办公室(以下简称供热管理机构)具体负责供热管理的日常工作。
第四条 城市供热应当坚持节约能源,减少污染,有利生产,方便生活的原则。
第五条 建委、规划、环保、技术监督、物价、工商、供电等部门,应当按照各自的职责,配合供热行政主管部门做好城市供热工作。
【章名】 第二章 供热规划与建设
第六条 供热行政主管部门应当会同规划、环保等部门编制城市供热规划,并按规定程序报批。
经批准的城市供热规划,确需修改和变更的应报原审批机关批准。
第七条 建设单位新建、扩建、改建锅炉、热交换站、泵站、热电厂、热网等城市供热工程和设计方案,应当符合城市供热规划,并报市供热管理机构备案后,方可施工。
建设单位按照供热规划建设供热工程时,任何单位和个人不得阻挠。
第八条 根据供热规划,规划土地等有关部门在审批建设项目用地时应预留供热工程建设用地。
第九条 旧区房屋补建供热设施的,室内设施初装费由受益户负担,外管网建设费由所有权人按产权比例分摊或集资筹集。
第十条 新建住宅工程利用现有热源供热的,建设单位应当与热源单位签订供热协议书,并将供热协议书报市供热管理机构备案。
第十一条 新建房屋的供热应积极推行分户控制,以表计量;旧区房屋的供热设施应当按分户控制的要求逐步改造。
第十二条 新建、扩建、改建供热工程,应当按照国家规定推广使用新技术、新材料。
第十三条 城市建设工程影响供热管网及设施的,建设单位在征得产权单位同意后,应当到市供热管理机构办理审批手续。未经批准不得施工。
第十四条 供热工程竣工后,建设单位应向供热管理机构提交竣工验收资料,由供热行政主管部门会同有关部门按照国家规定组织验收。未经验收或验收不合格的,不得投入使用。
【章名】 第三章 供热单位与用户
第十五条 供热单位应当具备以下基本条件:
(一)有供热组织机构、名称和正常供热需要的资金;
(二)取得相应供热资质;
(三)有确定的供热对象、场所和设备;
(四)有合格的司炉、热力运行、维修、化验等专业技术人员;
(五)国家和自治区对供热管理规定的其他基本条件。
第十六条 不符合本办法第十五条规定之一的,应当委托有供热资质的单位对其供热工作进行经营管理,并签订合同。自合同签订之日起15日内到市供热管理机构备案。
第十七条 供热单位的名称发生变化以及供热单位发生合并、转产、迁移或关闭的,应向原审批机关和市供热管理机构办理变更手续。
第十八条 供热单位应在每年8月底以前到市供热管理机构申请年检,并提交下列资料:
(一)供热单位登记表;
(二)法定代表人和安全技术负责人职务、职称证明;
(三)锅炉安检、环保、消防设施资料等;
(四)上一采暖期供热运行情况、存在的问题及整改报告;
(五)其它有关资料。
第十九条 供热单位的司炉、热力运行、维修、检验等工作人员应当参加培训,实行持证上岗。
第二十条 供热单位应建立巡检制度,由巡检人员配带标志定期对用户的室温按照《室内温度观测规范》进行观测,并做好检查记录。
第二十一条 用户应当遵守下列规定:
(一)不得损坏共用供热设施和设备;
(二)不得擅自增加散热器、拆改室内供热设施;
(三)严禁取用、排放供热系统循环水;
(四)不得向暖沟内排放污水、倾倒垃圾;
(五)不得无理阻拦、辱骂或殴打收费、巡检等工作人员;
(六)不得影响共用采暖设施的正常维修;
(七)法律、法规的有关规定。
第二十二条 用户不再使用集中供热设施,应当在停暖后或采暖期前一个月,向供热单位提出书面申请,征得产权人和供热单位书面同意后,由供热单位拆除。但供热设施的拆除不得影响相邻供热设施的正常运行。
【章名】 第四章 供热标准与收费
第二十三条 采暖期为每年11月1日至次年3月31日。因特殊原因提前或延长供热期的,由市人民政府批准。
第二十四条 供热单位应当按照本办法第二十三条的规定供热,并保证用户室内温度不得低于摄氏16度。
未经供热管理机构批准,供热单位不得擅自停止供热。
第二十五条 供热单位在采暖期内因意外事故或者其它不可抗力原因停止供热的,应在4小时内通知用户,并采取措施恢复供热。停止供热时间超过12小时的,应当报告供热管理机构。
第二十六条 供热单位在采暖期内连续中断供热3天以上或累计中断供热10天以上(因停水、停电造成中断供热的除外),经供热管理机构核准后,用户可免交相应天数2-4倍的采暖费。
第二十七条 供热单位应按照价格主管部门规定的收费标准收取采暖费。收费一律使用税务部门提供的专用票据。
第二十八条 采暖费交纳时间应在每年10月至次年的3月底,用户可一次性交纳,也可分期交纳,但每年11月底前应当交纳50%的采暖费。
对经民政行政主管部门确定的低保户的采暖费,经市供热行政主管部门审核批准后,可适当减免。
第二十九条 新建房屋已竣工接管供热的,房屋空置期间的采暖费由开发建设单位承担。
第三十条 供热单位应当与用户签订供热合同,用户在办理房屋产权或使用权变更手续时,应与供热单位结清所欠采暖费。
【章名】 第五章 供热设施与维修
第三十一条 供水、供电部门应当保证供热需用的水、电供应。需停电、停水时,应按供水、供电有关规定,提前书面通知供热单位。
第三十二条 供热单位应按照供热设施、设备维修管理的技术规程和质量标准,定期进行检修,保证供热设施正常运转。
第三十三条 自锅炉房至热力入口的供热管网由供热单位进行建设、管理和维修;室内供热设施在保修期后由供热单位负责维修管理,费用由产权人或使用人承担;用户装修居室不得影响供热设施的检修。
第三十四条 因设计、安装等不规范影响供热质量的,经市供热管理机构确认后,责成原产权单位限期整改;逾期不整改或整改后仍达不到供热标准的,委派有资质的设计、安装单位强制改造,所需费用由产权单位承担。
【章名】 第六章 罚则
第三十五条 违反本办法规定,不按规定到市供热管理机构进行登记备案和办理年检手续;或伪造、涂改、中断供热运行记录的,由市供热行政主管部门责令其停止违法行为,限期改正,并处以200至1000元罚款。
第三十六条 违反本办法规定,供热单位聘用未取得专业技术合格证书的人员从事供热工作的,由市供热行政主管部门责令辞退,并处以5000至10000元罚款;造成责任事故的,依法追究相应责任。
第三十七条 违反本办法规定,供热单位有下列行为之一的,由市供热行政主管部门责令其停止违法行为,限期改正或者采取其它补救措施,并处以10000至20000元罚款;造成损失的承担赔偿责任:
(一)未经市供热管理机构批准擅自停止供热达12小时以上的;
(二)用户室内温度达不到摄氏16度的;
(三)不按期或提前停止供热的。
第三十八条 有下列行为之一的,由市供热行政主管部门责令其停止违法行为,限期改正,并处以10000至30000元罚款:
(一)供热工程竣工后,未经验收或验收不合格而投入使用的;
(二)未取得供热资质从事供热经营的。
第三十九条 用户违反本办法第二十一条规定之一的,由市供热行政主管部门责令其改正,给予警告,并处以200至1000元罚款,造成损失的承担赔偿责任。
第四十条 用户违反第二十八条规定,无正当理由逾期不交纳采暖费的,从逾期之日起,供热单位可每日按欠费的3‰收取滞纳金,但不得超过本金,并由供热行政主管部门处以200至1000元罚款。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院起诉,逾期不申请复议,又不起诉,也不执行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第四十二条 供热行政主管部门和供热管理机构的执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由上级主管部门给予行政处分;情节严重、有犯罪嫌疑的,移交司法机关追究刑事责任。
【章名】 第七章 附则
第四十三条 本办法所称供热设施是指由热源通过热网向用户供应热能的系统内的全部设施,以及为这些设施正常发挥作用而建设的设施:如热源生产厂、供热锅炉房、换热站、各种供热管道(线)、各种控制阀门和闸门、室内管道、暖气片和各种附属设备等。
第四十四条 本办法自2001年11月1日起施行,市政府1998年发布的《银川市城市供热管理暂行办法》(市政府令106号)同时废止。

关于发布《水运工程物理模型试验参考定额》的通知

交通部


交通部文件

交水发[2004]713号



关于发布《水运工程物理模型试验参考定额》的通知


各省、自治区、直辖市交通厅(局、委),长江、珠江航务管理局,上海市港口管理局,有关企事业单位:

  由我部组织交通部水运工程科学研究所等单位制定的《水运工程物理模型试验参考定额》业经审查通过,现予发布,自2005年1月1日起施行。

  本定额由交通部水运司负责管理和解释,由人民交通出版社出版发行。









  中华人民共和国交通部(章)

  二○○四年十二月五日