当持有行为对社会关系产生的危害达到一定程度时,持有行为即进入刑法评价的视野。程序法没有相应严格的立法规定,因此,对于持有型犯罪行为人的主观罪过的证明以及证明责任的承担,由于缺乏明确的证明标准而存在较大的争议。而刑事诉讼法关于证据规则的完善,对持有型犯罪定罪机制有着深刻的影响。
持有型犯罪的司法困惑
(一)行为人主观罪过证明的困难。对行为人的主观罪过的判定本身就具有一定的难度,但相对于作为犯罪或不作为犯罪的主观罪过证明,根据持有型犯罪行为人的持有行为来判断行为人的主观罪过的难度更大。就非法持有毒品犯罪而言,由于非法持有毒品罪的法定刑一般轻于其他毒品犯罪的法定刑,行为人一旦因其他毒品犯罪被抓获,往往极力否认自己真实的犯罪意图,而仅承认有持有毒品的故意,有时甚至连持有的故意也予以否认。因此,除非行为人主动如实供述自己的罪行,否则要证明持有人的主观故意十分困难。另一方面,当行为人确实不知道是毒品而持有时,刑法又如何使无辜者免遭牢狱之灾呢?立法者设立非法持有毒品罪的初衷,是为了严密法网,打击毒品犯罪。但由于对行为人主观罪过的推定没有相应的标准和程序保障,很难达到罪刑相适应原则的实现。
(二)证明责任分配的争议。“证明责任乃诉讼的脊梁”,这一法谚生动说明了证明责任在刑事诉讼活动中的重要性。随着巨额财产来源不明罪以及其他持有型犯罪的出现及其在诉讼程序上表现出来的特殊性,持有型犯罪证明责任的分配出现颇多争议。比如,有学者认为司法机关和被告人共同承担证明责任。也有学者提出被告人不应承担证明责任,而完全由司法机关承担证明责任。对于持有型犯罪的证明责任的分配,究竟应遵循控诉方承担证明责任的一般原则,还是应作为一种特例来处理证明责任的承担主体,这不仅涉及到该类罪的构成要件的特殊性,还需要刑事程序法给予法律的保障。
证据规则改革将严格持有型犯罪行为人主观罪过推定程序
刑事诉讼法的证据规则改革,对持有型犯罪行为人主观罪过的认定有积极指导意义。首先,非法证据排除规则的确立,从程序上保证证据收集的合法性。如从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权益,从程序上最大程度地保证公正取得构成持有型犯罪的主观故意的证据。其次,对“证据确实、充分”的证明标准的解释,将排除合理怀疑规定纳入刑事诉讼法,从程序上严格检察机关提供的证明行为人主观罪过推定的证据适用,从而严格对行为人主观罪过的推定程序。
因此,在适用推定认定行为人的故意时,应遵循以下原则:第一,只有收集不到充分的证据证明时,才能考虑适用推定。第二,适用推定时应同时具备下列两个条件:一是有证据证明行为人持有的是法律规定的特定物品;二是有证据证明行为人有异常表现且不能作出合理解释。第三,准许行为人提出反证。由于推定的故意不是确凿证据证明的结果,是在基础事实与待证事实二者之间常态联系的基础之上,运用情理判断和逻辑推理得出的结论,具有一定的盖然性。其准确度较低,有可能出现例外情况。因此,依照上述规定认定的明知,应允许行为人提出反证加以推翻。当事人提出反证时,不需要举证证明自己没有持有的故意,只要对控诉方的推定提出合理怀疑,即可排除其持有故意的成立。
证据规则改革对持有型犯罪证明责任分配的影响
刑事诉讼法第49条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”证明责任的分配由此被写入刑事诉讼法。但是对于巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪而言,似乎该条规定并未起到应有的效果。这两罪均规定行为人有说明来源义务,从而证明自己不构成此类犯罪。如果遵循控诉方承担证明责任的原则,那么,很显然与巨额财产来源不明罪等持有犯罪的实体规范要求不相符。所以,刑事诉讼法的规定仍无法从程序上对持有型犯罪的证明责任予以明确指导。在此情况下,对持有型犯罪的证明责任的分配仍须从刑法原理和诉讼法理论基础上进行研究。
持有型犯罪的立法设计主要存在两种情况:一种是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成,如非法持有枪支、弹药罪;还有一种是持有特定物品的行为可能具有直接危害重大法益的危险,或者可能掩饰、隐藏重大犯罪行为,或者违反国家规定的特定刑事义务,如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,巨额财产来源不明罪。在这两种情况下,此类犯罪的立法设计所发挥的刑事政策功能是:国家出于对侵害特定法益会造成重大社会危害的考虑,不仅把侵害特定法益所造成的现实结果予以犯罪化,同时把侵害特定法益的可能结果也予以犯罪化。很显然,这与传统的刑法理论“无实害结果不处罚”是相矛盾的。但是,如前阐述,此类犯罪的设计具有其特殊意义,同时也是从传统社会过渡至风险社会的必然选择。对于此类犯罪,如果仍按照原有普通犯罪的证明责任分配,恐怕有悖设立此类犯罪的立法初衷。笔者认为,应当由行为人承担一定的客观证明责任,当然这种责任不同于举证责任的倒置。
就巨额财产来源不明罪而言,刑法规定行为人有说明来源义务,行为人的证明责任是关键,但只能说是小部分,而不是举证责任倒置说所认为的承担主要的举证责任。就整个罪的证明责任而言,是由控诉方与行为人共同承担的。控诉方相比行为人承担了更重的证明责任。控诉方须证明以下构成要件要素:(1)行为人具有国家工作人员身份;(2)财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大;(3)行为人不能说明差额巨大的财产来源;(4)行为人对巨额财产的持有与对巨额财产的非法性具备明知。行为人的证明责任体现在:对财产来源的说明,或者是提出证据证明其财产合法。行为人对财产来源的说明,只是整个调查、证明过程中的一个环节,不是证明内容的全部。
持有型犯罪作为一类具有最后手段性的特殊犯罪,在定罪上有着较低的证明标准。然而如何做到既严密刑事法网,又不会使无辜公民遭受牢狱之灾,这需要刑事诉讼法从证明程序上提供有力保障,而刑事诉讼法对证据规则的完善无疑对持有型犯罪的定罪机制有着深刻的意义和深远的影响。
(作者单位:郑州大学法学院、郑州市二七区人民检察院)
客户名单商业秘密性的司法审查
刘同庆
（江苏省南通市政协办公室秘书处副处长 二级检察官 法律硕士）
商业秘密是市场经济发展的产物，是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条规定，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据法律规定，商业秘密包括技术信息和经营信息两大类，其中经营信息指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、技术方案、方法、程序、经营决策等。具体可包括未公开的产品市场占有状况、区域分布、推销计划、市场信息、财务信息、人力资源信息、管理信息、进货渠道、销售网络、配方、价格、供求状况、标底、标书及客户名单等。
客户名单是一项重要的经营信息，近些年来，侵犯客户名单商业秘密的案件呈迅速上升趋势。在司法实践中如果要认定一份客户名单具有商业秘密性，使该客户名单能够做为一项商业秘密，从而得到法律的有效保护，司法官应对该客户名单从以下方面进行审查：
⑴、秘密性，即该项客户名单信息所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这是构成商业秘密的最本质特征，其客观标准就是“不为公众所知悉”，即该信息是不能从公开渠道直接获取的，从而不易被他人所知悉并获取。如果一项信息能够很轻易的从公开渠道知悉并获取，那么它就不是秘密，而属于公共信息了。而任何处于公有领域的公共信息都是属于公众共同享有的公共财富，不能被任何人所独占使用。要说明的是“不为公众所知悉”只是相对的，而不是绝对的，“公众”只能是特定的某些人，而不能要求是所有人。一般认为公众是指包括权利人、权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员、合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的人、根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等以外能从该商业秘密的披露或使用中获得经济价值或者竞争上优势的其他人。事实上，商业秘密是必须为一定范围内的特定人所知悉的，比如，权利人内部因需要使用该秘密而而必须知悉或掌握该秘密的职员等。但这些人的范围是有限而特定的，他们知悉所有权人的商业秘密，并不影响商业秘密的秘密性。
在对客户名单的“不为公众所知悉”进行具体认定时，应该充分考虑以下因素：
①、该客户名单是否易于取得。能成为商业秘密的客户名单应当是由权利人经过独特的收集、积累、加工、整理等劳动和努力后而得到的，对某种商品或服务有着特殊要求的客户的信息。如果该客户名单上的信息能够被其他不特定的任何人轻易的通过公开出版物，电话黄业等途径而得到，或者仅是简单的罗列或复制同行业众所周知的或能从公开渠道直接获取的企业名称、通信地址、厂商名录，这样的客户名单就不属于“不为公众所知悉”，不能成为商业秘密。因为易于取得的信息属于公众信息，不应为某个人所独占，法律也不应该对其进行特殊的保护。所以在认定客户名单是否构成商业秘密时，应该充分考虑取得该客户名单的难易程度。
②、开发该客户名单是否付出了创造性的劳动和努力。一般来说，客户名单本身并不具备多大的创造性，其往往取材于从公共渠道收集的公有信息。但如果权利人为这类信息耗费了人力、财力和时间，即原告对公有信息进行了投资，对这类信息就应当进行保护，其实质上是对相关权利人所付出的创造性劳动和努力的保护。因为从任何人都可以使用的资料中通过劳动、时间和金钱的付出而取得的创造性的工作成果，理所应当的应该进行保护。如果权利人对自己的客户名单没有付出过创造性的劳动和努力，而只是将本行业内众所周知的企业名称进行罗列或者只是简单的复制现有的通讯地址、厂商名录等，其他竞争者只要花费一定的劳动和努力就能够得到近似的结果，对这样的客户名单法律就没有进行特殊保护的必要。因此在确定客户名单是否构成商业秘密时，应该衡量权利人是否为开发该客户名单付出了创造性的劳动，是否耗费了人力、财力和时间。
③、该客户名单是否是独特而稳定的。客户名单上的客户信息应当是具体而明确的，是有着独特的交易要求和习惯的，从而有别于普通客户。而且该客户名单在一定时期内应当是相对固定的，不会轻易改变。长期性和稳定性是客户名单构成商业秘密的不可缺少的基本属性。业务双方有时会签订长期供货合同，或者虽无合同，但客户一旦有需求，就会直接选择该经营者供货，而不是选择他人，购销双方之间已形成一种一对一的关系。这种稳定的关系会给经营者带来稳定的利润和竞争优势。有时，产品的销售渠道是公开的，但经营者与客户之间未必能形成这样的直接联系。偶然的、临时的、一次性的客户不具备长期性和稳定性的特征，不能认为是商业秘密。因此在确定客户名单是否构成商业秘密时，应当把该名单的独特性和稳定性纳入考察的范围。
⑵、价值性和实用性，即通过对该客户名单商业秘密的使用，能为权利人带来相应的经济利益或者竞争上的优势。
价值性是商业秘密必具的特征。而且其价值可以是已经体现或正在体现的，也可以是潜在的、将会体现的价值。但这种价值必须是客观的，如果仅仅是权利人主观上认为有价值，而客观上没有实际的价值，则不能构成商业秘密。
实用性要求该商业秘密必须能够用于使用，从而产生实际的经济价值。实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用，只要该信息满足应用的充分条件即可。没有实用性的经营信息和技术信息，不能称之为商业秘密。抽象的概念、原理、原则，如不能转化为具体的可以操作的方案，是不能成为商业秘密从而获得法律保护的。
在付出了时间、资金和劳动的基础上而获取的客户名单，通常会大大增加交易的机会，为客户名单的拥有者带来经济利益和竞争优势，从而具有价值性和实用性。
⑶、保密性，即权利人基于对该客户名单商业秘密的性质的明确认识，对其进行了管理，采取了合理而适当的措施以保守秘密。第三人如果不采取不正当的方式或者不付出相应的代价是无法获得该名单信息的。没有采取适当的保密措施而乱丢乱放的客户名单显然不能成为商业秘密。
保密性是商业秘密的核心要件。商业秘密的合法控制人必须采取了保密措施，因为秘密一旦泄漏，就会失去其存在的经济价值。保密措施是判断商业秘密存在的外在标志，如果权利人对该客户名单根本没有采取保密措施，他人通过正常渠道即可轻易得到，其本身就不构成秘密。权利人是否采取了保密措施，是客户名单能否成为商业秘密的前提条件。法律不要求权利人的保密措施是天衣无缝的，而应该是合理而适当的。所谓合理的保密措施，就是该措施应（a）足以使竞争对手或其他人通过正常、合法手段无法获取商业秘密；（b）足以使保密义务人清楚自己的保密义务。如何认定权利人采取的保密措施是合理的呢？首先，权利人须有将该信息作为秘密保护的主观意识，如果权利人本身都不将该信息作为商业秘密来看待，法律就没有必要将该信息作为商业秘密来保护。其次，权利人仅具有主观上的保密意识还不够，他还必须采取客观的保密措施，有关保护措施应当是明确、明示的，并能够具体确定商业秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。如订立保密协定、建立保密制度等。总之，如果权利人提出了保密要求，其职工或相关的其他人知道或应当知道权利人存在着商业秘密，那么其职工或其他相关人就应当承担保密义务，此时权利人的保密措施在当时当地的条件下就是合理的，法律就应该予以尊重。
综上所述，在司法实践中，如果一份客户名单经过以上方面的审查，认为其已经具备了相应的秘密性，价值性和实用性要求，并且采取了合理而适当的保密措施，就可以认为该客户名单就具备了商业秘密性的要求，对其商业秘密性就可以予以认定，使其得到法律的充分保护。
财政部关于印发《民航基础设施建设基金有关会计处理规定》及《民航机场管理建设费征收管理方式改革后有关会计处理规定》的通知
财政部
财政部关于印发《民航基础设施建设基金有关会计处理规定》及《民航机场管理建设费征收管理方式改革后有关会计处理规定》的通知
2004年9月13日 财会〔2004〕8号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，民航总局，有关航空公司：
根据《财政部关于印发〈民航基础设施建设基金征收使用管理暂行办法〉的通知》(财综〔2004〕38号)和《财政部、民航总局关于改革民航机场管理建设费征收管理方式等有关问题的通知》(财综〔2004〕51号)的规定，我部制定了《民航基础设施建设基金有关会计处理规定》和《民航机场管理建设费征收管理方式改革后有关会计处理规定》，现予印发，并于发布之日起执行。执行中有何问题，请及时反馈我部。
附件：1.民航基础设施建设基金有关会计处理规定
2.民航机场管理建设费征收管理方式改革后有关会计处理规定
附件1：
民航基础设施建设基金有关会计处理规定
为加强民航基础设施建设，促进民航事业发展，根据《国务院关于印发民航体制改革方案的通知》(国发〔2002〕6号)，财政部制定下发了《民航基础设施建设基金征收使用管理暂行办法》(财综〔2004〕38号)。为做好民航基础设施建设基金(以下简称“民航基金”)的会计核算，现对有关会计处理规定如下：
企业应在“主营业务成本”科目下增设“应交民航基础设施建设基金”明细科目，在“其他应交款”科目下增设“应交民航基础设施建设基金”明细科目。
航空运输企业收到民航总局清算机构开具的账单，借记“主营业务成本??民航基础设施建设基金”科目，贷记“其他应交款??应交民航基础设施建设基金”科目；上缴时，借记“其他应交款??应交民航基础设施建设基金”科目，贷记“银行存款”科目。
在资产负债表“其他应交款”项目下增设“其中：应交民航基础设施建设基金”项目，取消资产负债表中“应交民航基础设施建设基金”项目及其说明，其余额转入“其他应交款”项目内的“其中：应交民航基础设施建设基金”项目。
取消利润表中“其中： 民航基础设施建设基金”和“转作民航基础设施建设基金”项目及其说明。
取消主营业务收支明细表中“民航基础设施建设基金”项目及其说明。
取消主营业务收入表中“2．民航基础设施建设基金”有关项目及其说明；取消航空公司分航线、机型收入数据采集表中“民航基金”栏目。
在运输成本表中“1?直接营运费”内的“制服费”项目下增设“民航基础设施建设基金”项目，并在本报表编制说明中增加“民航基础设施建设基金”项目，反映企业按照国家规定，从运输成本中列支的民航基础设施建设基金。
《财政部关于印发〈民航企业会计核算办法〉的通知》(财会〔2003〕18号)有关民航基础设施建设基金的会计核算规定同时废止。
附件2：
民航机场管理建设费征收管理方式改革后有关会计处理规定
为方便旅客乘机，提高机场运营效率，财政部、民航总局日前发出通知，改革民航机场管理建设费(以下简称“机场费”)征收方式，由原在机场办理乘机手续时缴纳，改为在购买机票时一并缴纳，在机票价外单列项目反映，并由实际承运的航空运输企业负责代收。为做好机场费征管方式改革后的会计核算，现对国内运输航空公司代征代缴机场费的会计处理规定如下：
企业应在“其他应交款”科目下增设“应交民航机场管理建设费”明细科目。
各航空运输企业在代收机场费时，按规定标准代收的机场费，借记“银行存款”、“应收账款”科目，贷记“其他应交款---应交民航机场管理建设费”科目；根据民航总局清算机构开具的账单上缴机场费时，借记“其他应交款---应交民航机场管理建设费”科目，贷记“银行存款”科目。
各航空运输企业因少收、漏收、误收，以及支线机型与非支线机型之间变更，导致“其他应交款---应交民航机场管理建设费”科目出现借、贷方余额的，如为借方余额，借记“营业外支出”科目，贷记“其他应交款---应交民航机场管理建设费”科目；如为贷方余额，借记“其他应交款---应交民航机场管理建设费”科目，贷记“营业外支出”科目。
航空运输企业正常票证结算的会计核算，仍按现行规定执行。