补三大诉讼法之不足以增司法公信

　　　　　　　　　　　　　　——对重审、再审的思考与被扼杀的上诉权及其救济

作者：余秀才[1]


总序

影响司法公信力的因素，归结起来，大致有三个方面：

第一，是实体法方面的因素。我国是成文法国家，决定了司法必须“以事实为根据，以法律为准绳”，决定了实体法是评判是非的标准，是衡量正义的尺度，是审理案件的逻辑起点，是得出判决结论的大前提，如果说判决书是成品，那实体法就是铸造这份判决的铸模。所以，如实体法不公平、不正义，将无法奢望司法的结果是公平的、公正的、合乎正义的（司法人员不依法行事的除外），依之司法欲取得好的司法公信力亦不可能。

第二，是程序方面的因素。尽管千百年来，古今中外的法学家在不断探索、研究和制定更好的实体法，以期使裁判结果更公平、更公正、更合乎正义，但我们不得不承认，在实体法上，无论谁提出一个自认为公正的标准，总会引起无数的争议，美国的E·博登海默就曾说过：“正义有着一张普洛秀斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可能呈不同形状并具有极不相同的面貌”[2]。也正是因为对“何谓最正义”有不同的看法，才有了法学上的百家争鸣、百花齐放，才有了当今世界各国实体法的千差万别、五彩斑斓。慢慢地，人们意识到，实体永远无法做到绝对公正，实体争论不休而案件又不得不处理，于是人们想到了利用程序解决问题——例如，两人分一块蛋糕，无论怎么分，总会有一人不满甚至两人均不满，但如果让切蛋糕的人后取，则可让两人均无话可说。这就是程序的优势。所以，当今世界各国都非常重视程序，制定了专门的程序法。

笔者认为，程序影响司法公信力，主要体现在两个方面：一是程序本身设计不当，让人感觉不公平、不公正；二是司法过程中违反法定程序。

第三，是司法工作人员心态方面的因素。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，[3]因此，“即使是制定得很好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施”。[4] “如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话”。[5]所以，制定得再好的实体法，有再规范的程序法，如果司法工作人员不严格依照之去行为，那法也不可能起到真正的作用。所以，影响司法公信力的第三个因素，就是司法工作人员本身的法律信仰、法律素养和职业道德，而决定这些的关键在于其心态。

以上三个方面都是非常庞大的系统工程，几千年来无数的哲学家、法学家、政治家、思想家不断地努力均未能彻底解决之。笔者才疏学浅，欲完成此任务，无异于痴人说梦。故笔者仅针对这三个方面中的某一个点，撰写了三篇论文，希望能对提高司法公信力有些许帮助。

本篇讲的程序法方面的问题。




摘要：

原、被告对一审判决不服均可上诉，似乎已保证了双方的上诉权。仔细思之，其实不然，一审的胜诉方无需上诉，亦无须上诉，二审改判则使其丧失上诉权。如仍固执地说已给过其上诉权，系强词夺理，此即被扼杀的上诉权，现有制度下无法恢复。故为达实质之程序公正，应予其启动第三审程序之上诉权利，此即有条件的三审终审制。

关键词：

被扼杀的上诉权、实质的两审终审、一次上诉权、有条件的三审终审制

一、被扼杀的上诉权的存在

被扼杀的上诉权，一个吓人的命题，存在否？看笔者抽丝剥茧——

（一）程序权是否会被损害？

“以权利发生的先后及相互关系为标准，民事权利可分为原权和救济权。”[6] “如以权利相互关系为标准而分类，则权利之中，复可分为原权及救济权。因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权，与救济权之对待之原来之权利则谓之为原权。救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”[7]这些关于原权与救济权的划分都是在民事实体法教材中出现，通说的理论亦认为程序权利属救济权之列，这让人产生一个误区——只有实体权利才会被侵害，才需要被救济，的确，程序权的存在是为了维护和救济实体权利。事实并非如此，程序权同样会被侵害，例如：当起诉权被损害——不予受理或驳回起诉时，当管辖权异议被驳回时，产生了相应的救济权——对相关裁定的上诉权，这种上诉权，相对原来的实体权利而言，就成了救济权之救济权，而被救济的程序权，也成了相对的“原权”。上诉权属程序权，当然可能被侵害。

（二）一审中被扼杀

所谓一审中被扼杀，即遗漏诉讼请求和遗漏当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”第185规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”该三法条之所以如此规定，原因就在于如二审直接判决，则被遗漏的诉讼请求将直接成为终局生效判决，不可上诉；被遗漏的当事人对二审判决不服也不可上诉；被判准离婚的双方对子女抚养和财产划分不服，也将不可上诉；均扼杀其上诉权，违反两审终审制。而发回重审的原因也在于对一审扼杀的上诉权予以救济。

笔者还需特别指出，上述情形，二审法院调解仅实现了实体权之救济，上诉被扼杀之事实无改变。或许有人会说，实体权已救济，程序权也就可不要了，此观点笔者不敢苟同——程序权具有独立意义，同样应予保障，否则实体权也就无从保障了。程序，如时间不可倒流般，应具不可逆性，人非牛，无须反刍[8]，重审就如反刍，这不仅让当事人难受——增加诉累，也让原审法官、法院及重审法官难受。

（三）二审时被扼杀