论程序性裁量权及其规制
关键词: 非正式性/程序性裁量权/可上诉性/复审标准
内容提要: 我国民事审判程序具有“非正式性”的显著特征，标志之一是一审法官拥有广泛而基本不受限制的程序性裁量权。裁量权具有多种司法功能，但也容易被滥用。民诉法及司法解释规定了大量“隐而不显”的程序裁量权，需要通过一定司法技术才能加以识别。为防止程序裁量权被滥用，必须建立有效的上诉审查制度。该项制度牵涉到诉讼效率、审级关系、审判信息、审理期限等因素，需要平衡彼此冲突的价值取向，应进行周密的设计。通过限制程序裁量权使用的任意性，增强审判程序的正式化程度，进而提高审判的纠纷解决力。
引 言
2007 年民诉法修订的两大主题之一是对审判监督程序的修补，紧接着最高法院于 2008 年底出台了 “关于适用 ‘民诉法’审判监督程序若干问题的解释” （以下简称 “审监解释”），对新民诉法的相关规定作了进一步的澄清和明确。至此可以说一种以 “规范但限制”（注：2007 年民诉法修改的条文充分体现了 “规范但限制”的立法意图，包括细化申请再审的事由，明确申请的期间和条件、受理申请的法院及审查程序等。“审监解释”则进一步澄清了易引起混淆的法律概念，比如再审事由中的 “基本事实”、“管辖错误”、“剥夺当事人辩论权利”等，相应地也限制了再审口径的扩大。）为主旨的 “再审之诉”程序架构已基本成型。学术界就本次法律修改的积极意义，已经做了相当充分的讨论，但可以说迄今为止还没有人注意到这一变动对原有程序结构整体框架可能造成的影响。笔者认为，这一单方面的调整将打破由原民诉法设立的 “非正式”审判程序 （本文指一审程序）/ “宽口径”审监程序之间的结构平衡。在审判程序 “非正式性”未得到彻底改变的前提下， “窄口径”的审监程序恐怕很难 “独善其身”。审判程序难以消解当事人的不满，甚至本身成为矛盾之源，审监程序依然会遭受 （诉讼内的）再审申请和 （诉讼外的）申诉信访猛烈而持续的冲击。
所谓审判程序的 “非正式性”（informality），指的是有关审判的程序规范集合中明确的、可操作的正式规则所占比例不足，而留待法官裁量处理的事项过多且欠缺制约机制，导致程序操作在整体上缺乏确定性和稳定性。1991 年民诉法规定的审判程序具有明显的 “非正式性”，具体体现在两个方面：其一，一些理应由规则予以明晰化的步骤、样式、标准、后果等均付之阙如；其二，对大量牵涉当事人诉讼权利并直接或间接决定诉讼结果的程序性裁量事项缺乏滥用规范机制。最高法院以民事、经济审判方式改革为契机，以制定司法解释的形式不断增强程序的规范性。这些解释有效地填补了民诉法的缺漏，推动民事审判模式由 “调解型”向 “审判型” （或“职权主义”向 “当事人主义”）靠拢。这可谓司法改革 “第二波”在司法程序层面的体现。
从我国审判程序 “非正式性”的两个表现来看，迄今为止的规范化努力均针对前者展开，以增加、完善正式规则为主要内容。在恢复法制建设的早期，通过大量制定正式规则贯彻 “有法可依”，能够压缩法官自由裁量的制度空间，增加审判程序的规范性和透明度，从而提高当事人及一般公众对司法审判的信任感。但令人遗憾的是，这些司法解释虽然显著提高了审判的规范化程度，却始终没有实质性地触及 “非正式性”的另一个侧面，即程序裁量权的 “自由”行使。如果不对法官行使裁量权施加必要的限制，就很难防止法官逾越规则的疆界进入恣意的领地，又返身 “侵食”规则的实施。
因此，在现阶段对审判程序加以 “正式化”改造，恢复审判程序 － 审监程序之间的结构平衡，核心内容是以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性，防止裁量权的滥用。恰如有学者所言，相比于 1950 年代初的第一次司法改革、1990 年代中的第二次司法改革，这应成为正在酝酿中的司法改革 “第三波”的基本目标。[1] 然而，与行政 （及行政诉讼）法学、刑诉法学不同，由于 “司法裁量权”从未构成我国民事审判方式改革的中心议题，民诉法学界及民事审判实务界对它的概念、功能以及滥用的规制尚未展开充分的讨论，对我国审判程序中隐含的裁量事项也没有加以识别、整理和反思。
一、司法裁量权的概念、类型与功能
“司法裁量权”是一个很难定义且极易引起争议的概念。从最大公约数的意义上说，“裁量”（discretion）就是选择。[2]（P636 －637）拥有裁量权意味着法官有自由选择的权力，并且几种选择项都是合法的。当法律规则没有直接指示一个裁判结果，需要法官在多种处理结果中进行选择，就是行使司法裁量权。“选择”可以分为两种：一种是 “非 A 即 B”型，比如准许或不准许当事人撤诉、决定回避或不回避、接受或不接受当事人调查收集证据的申请，等等；一种是 “A或 B 或 C……”型，比如确定开庭日期，指定举证期限，等等。这是裁量权与按规则裁判的司法权之间最明显的区别。程序法规通常按 “若 A 则 B”的公式来表达，即明确指示法院在特定情形下应当采取的行为。如果出现了条件 A 而法院选择了结果 C，即为违法。
罗森伯格将初审的司法裁量权分为 “基本的”和 “次级的”两种类型。[2] （P636 －637）所谓 “基本裁量权”，是指在特定法律领域内没有限定裁判结果的规则或原则，法院可以作出任意的选择。因为没有法律上判断对错的根据，因此无所谓结果有无错误，也无所谓裁量权是否被滥用。“次级裁量权”则与法院的科层结构有关，用以描述初审裁判在上诉法院里享有的最终性和权威性程度。从 “委托 － 代理”关系的视角看，上诉法院作为 “委托人”不可能事必躬亲，因而总是赋予下级法院处理 “代理事务” （审判）时一定幅度内的自由处分权。 “次级裁量权”的范围大小无法从正面予以界定，而只能通过上诉法院对下级裁判的遵从 （deference）程度展现，具体而言体现在上诉复审标准 （standard of review）的宽严度上。法院处理程序性事项时拥有的司法裁量权就是程序性裁量权。我国民事诉讼法规定了少量 “基本裁量权”。例如法院为无民事行为能力当事人指定法定代理人 （第 57 条）、诉讼费用的缓减免 （第 107 条）、委托外地法院调查 （第 118 条）。但一审法院拥有的程序裁量权大多属于 “次级裁量权”，即必须接受上诉审查的限制 （review － limiting）。下文主要围绕后者展开讨论。
任何司法制度都必须平衡两个彼此冲突的目标，即确定性和个别正义 （individualized jus-tice）。前者主要通过正式规则实现，后者则通过法官的裁量活动来完成。[3]（P584）正如庞德所言：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制的规则体系如何严密，如何具体。所有实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两个方面”。[4]（P355）由此可见，司法权具有适用正式规则和实施裁量的二元性 （duality）。首先，裁量可以弥合法律修辞和生活实在之间的距离，将字面的正义落实到具体的纠纷解决之中。由于法律语言总是抽象的和概括的，不可能对全部案情作出可以直接援引适用的规定，个别正义的实现离不开法官 “因案制宜”地衡量、选择和判断。其次，裁量能够遮蔽法律政策中的共识缺失或模糊不清。基于立法者思虑不周，法律上有意义之情况发生变更或者立法者自觉对拟予规范的案件类型的了解还不够而暂不予以规范等原因，法律规定可能存在 “漏洞”。当法律规则没有作出明确指示，行使裁量权可以避免法院发生止步不前或无所适从的尴尬。最后，裁量有助于提高司法效率。程序规则具有形式主义的特点，顺序、样式都相对固定，因而不可避免地带有处理僵硬、运作不灵的弱点，通过裁量处理就不必受到一些多余的束缚。
二． 我国民事程序中的裁量权及其识别
新民诉法并未对审判程序作出任何修改，因此本文仍以 1991 年民诉法及相关司法解释共同确定的审判程序制度框架为分析对象。尽管1991 年民诉法相对于1982 年民诉法 （试行）扩大了“裁定”事项的范围 （由 6 项增加到 11 项），并将可上诉的裁定由 1 项增加到 3 项，但当时的立法者在 “宜粗不宜细”及 “两便”（注：即 “便利群众进行诉讼，便利人民法院办案”。据我国民诉法立法起草小组成员之一的刘家兴教授称，名为 “两便”，立法时实以方便法院办案为主旨。感谢刘教授为笔者提供这一宝贵的立法史信息。）原则的指导下，对程序裁量事项的规定极为粗糙，甚至可以说比较混乱。这主要体现在两个方面。第一，除了少量以 “裁定”、“决定”命名的程序性裁量权外，（注：须特别注意的是，并非所有冠名 “裁定”或 “决定”的事项都是裁量事项。例如民诉法第 137 条对 “终结诉讼”明确规定了四种适用情形，并未给法院留下选择判断的空间，因此裁定终结诉讼属于适用法律规则的范畴。）绝大多数裁量事项 “潜伏”于审判各个环节当中，不通过一定的甄别技术难识其 “庐山真面目”。第二，除了可以提起上诉的 “裁定”，大多数裁量事项游离于上诉审查视野之外。民诉法不仅在第 140 条排除了七种 “裁定”的可上诉性，而且将一些应归入 “裁定”范畴的事项交由法院职权 “决定”，（注：例如民诉法第 125 条第 3 款规定，当事重生之医技强国人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由法院 “决定”。）更不用说那些从未被关注的 “匿名”裁量权。
本文关注的是如何防止法院合法拥有的裁量权被滥用，因此以法律 （含司法解释）的明文规定作为分析对象。以现行民诉法为分析样本，可以发现司法裁量权通常依附或隐含于四种类型：（1）法律条文使用了 “可以”、“有权”、“是否准许，由法院决定 （裁定）”等概念，说明法律赋予法院进行选择的权力。例如，民诉法第 39 条规定 “上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”，第 76条规定 “当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定”。（2）法律条文包含需要结合具体事实才能阐明其内涵 （fact － sensitive）的抽象概念，典型的像 “情况紧急”、 “正当理由”。情况是否 “紧急”，理由是否 “正当”均需在具体情境下作出个别的判断，而无法适用统一且抽象的判断标准。例如，民诉法第 92 条第 3 款规定 “人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定”，第 129 条规定 “原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”。当然也有交叉的情况，如第 129 条既包含 “无正当理由”，又包含 “可以”。（3）法律条文是 “兜底”条款，“其他”包含哪些情形，范围有多宽均付诸法院的裁量判断。（4）虽然不符合前三种类型，但从解释论看赋予了法院裁量选择的空间。例如，虽然民诉法未作明文规定，但法院有权斟酌决定开庭日期以及开庭次数，即属于这种类型。
从这四种甄别标准来看，一审法院拥有的程序裁量权包括 （但不限于）：级别管辖的确定（第 19、20、21 条，“重大涉外”、 “重大影响”）、管辖权异议的裁定 （第 38 条）、管辖权转移的决定 （第 39 条）、申请回避的决定 （第 45 条）、合并诉讼的决定 （第 53 条第 1 款）、无独立请求权第三人的参诉通知 （第 56 条第 2 款）、离婚案件当事人不出庭的许可 （第 62 条，“特殊情况”）、证据保全的决定 （第 74 条）、期限的顺延 （第 76 条）、财产保全的裁定 （第 92、93条）、先予执行的裁定 （第 97 条）、对妨碍民事诉讼的强制措施的决定 （第 102、103、104 条）、受理起诉的裁定 （第108、112 条）、缺席判决的决定 （第129、130 条、第131 条第2 款）、准许撤诉的裁定 （民诉法第131 条第1 款）、延期审理的决定 （第132 条）、中止诉讼的裁定 （第136条第 （6）项，“其他应当中止诉讼的情形”）；（以下所列为 “民事证据若干规定”的条文）依申请调查收集证据的裁决 （第 17 条）、延长举证期限的决定 （第 36 条）、对 “新的证据”的认定 （第 41 条第 （1）项，第 43 条第 2 款）、证人有正当理由不出庭的情形 （第 56 条第 （5）项）、对妨碍证明的强制措施 （第 75 条）；等等。从其他司法解释中还可以发现许多有关程序裁量权的规定，此处不逐一列举。
三、程序性裁量权滥用的规制
民诉法为程序性裁量权保留了宽广的空间，具有历史的正当性与积极意义。其时全国法院几乎一致贯彻 “调解型”或 “（超）职权主义”审判模式，法官自由裁断而不处处受制于成文法规则，符合以说服教育当事人为指向的灵活多样处理纠纷的逻辑。在更开阔的社会背景下，法律规则所蕴含的形式理性在当时很难与讲求实质正义、彻底化解矛盾的一般社会观念相通融，也不具备法官职业素养、律师专业代理等使之生存的社会结构条件。相反，赋予法官根据案件的个性灵活选择、衡量、斡旋的自由，在某种意义上能够抵消实体法规范体系不够完整严密的负面影响，避免发生类似 “无法可依”的尴尬，并以相对低廉的公共成本实现解决纠纷与维护稳定的政法目标。但是，随着社会公共心理受程序正义、形式理性的浸染熏陶日渐加深， “立法主义”带来的法律数量的急速膨胀，以及法律职业群体的成熟壮大，民事审判的正当化机制在潜移默化中悄然发生改变。规范性而非灵活便捷性的成为民事审判的第一要务。审判程序的 “非正式性”在这种语境下就显得相当突兀。当与之匹配的 “宽口径”审监程序被限缩，审判程序的规范化改造就势在必行。随着域外法制不断被介绍与引入，有关审判程序规则的知识体系已大致完备，加强程序性裁量权滥用的规制作为司法改革之主题也就顺理成章地浮出水面。（注：学界已有人认识到这一问题的严重性，并做了相应的讨论和分析。例如张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，《清华法学》2007 年第 1 期；刘学在：《民事裁定上诉审程序之检讨》，《法学评论》2001 年第 6 期。）察诸现行民诉法，除第140 条规定的可以上诉的几种 “裁定”外，仅第48 条、第99 条及第105 条第3 款分别对回避申请的决定、财产保全或先予执行的裁定及部分妨碍民事诉讼的强制措施 （罚款、拘留）的决定规定可以向本院或上一级法院申请复议一次。虽然解释论可以援引民诉法第 153 条第 1 款第 （4）项的规定，以 “原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”为由主张撤销一审法院有滥用之虞的裁量行为，但此举存在两大难以克服的障碍。其一，难以确定 “违反法定程序”的范围。2007 年新抗战之血色残阳民诉法第 179 条细化了违反法定程序申请再审的情形，规定七种程序违法属于当然的再审事由，其中有些条款涉及程序裁量权。即便如此，仍不能覆盖大多数裁量事项。其二，当事人须待一审法院作出终局判决之后，才能对法院的程序性裁量一并提起上诉。在中国这样一个 “重实体，轻程序”的国家，“一揽子”式的上诉将实体问题与程序问题混为一谈，程序瑕疵 （包括程序性裁量权的滥用）往往被忽略而得不到纠正。而不为当事人开辟及时、快捷的救济渠道，裁量权的错误行使很可能导致诉讼失去实际意义或者给当事人造成无法挽回的损失。例如，实务中因一审法院受理不当而被二审法院撤销原判、驳回起诉的案件不在少数。
从前文的论述可知，“次级裁量权”用以衡量一审裁判在上诉审中享有的权威性，因而 “次级”程序裁量权的大小通过上诉审查得以呈现。具体而言，通过上诉审查判断一审法院的裁量行为有无超过合理限度，以反向排除的方式 （“未滥用，即当为”）确定裁量权的内容和范围。在这个意义上可谓没有上诉审查就没有 “次级裁量权”。因此，从原理上说对裁量权滥用的程序规制应以上诉审查为主要方式。这一观点也获得了比较法证据的支持。英美法系的 “中间上诉”（interlocutory appeal）、大陆法系的 “抗告”（Beschwerde），均为当事人不服初审法院对程序事项的裁量判断而上诉至上级法院开辟了程序渠道，而且英美法系专为 “裁量问题”设置了与 “事实问题”、“法律问题”不同的复审标准。
当然，这并非故事的全部。如果把加强一审裁量权的上诉监控作为连续集的一端，在连续集的另一端，同样能发现很多强有力的反对意见，其中最主要的有四点：（1）不符合司法效率和诉讼的经济性。提起上诉发生移审和中止诉讼 （如果没有终结）的效力，既会增加对方当事人的诉讼成本和上诉法院的案件负荷，延长结案期限，使审判变得复杂零碎，在挤占公共资源的意义上，也会侵害平等获得司法救济的国民权利。 （2）未必有效。裁量不同于适用法律规则，需以事证建构的情境为前提，而且几种选择之间并没有判断对错的参照标准。上诉法院通常不重新开庭审查证据，因此就裁量问题而言与一审法院之间存在结构性 “信息不对称”，所作选择判断未必比后者更加合理可靠。 （3）可能削弱设置审级制度的意义。如果上诉法院得以自己的判断更换一审法院的裁量结论，等于替代原审法官作出选择判断，从而忽略了原审法官裁量选择的最终性和确定性，有 “矮化”一审甚至剥夺其基础审级之功能的嫌疑。（4）现实存在的障碍。在中国文化语境下，提起上诉往往被认为是对一审法官不信任因而是 “不敬”的表现，当事人为了获得有利的实体判决或害怕得不到公正对待，未必愿意在诉讼过程中 “触犯”一审法官。大多数一审民事案件适用简易程序审理，审理期限仅为 3 个月的不变期间，稍有拖延就可能超审限。而在 “人少案多”的现实下，二审法院也很难有足够的激励扩大上诉受案范围。
这些反对意见均有其合理性，但都不是绝对的。比如原审法院另组合议庭或者交由审委会进行复议，尽管从表面上看更加便捷，在比较法上也不乏依据，但实效性如何不无疑问。如果决裁显有不妥，向原审判组织提出异议已基本够用，另组合议庭或上报审委会一般也没必要；但如果双方争议较大或究竟怎样才算 “合理”模棱两可，则仍交由同一法院处理很难让当事人真正信服。在后一种情形下，由上诉法院在终局判决之前提前介入并就程序裁量事项作出最终裁定，恐怕是一种不得不为也更能妥善解决程序性纠纷的方式。虽然上诉涉及案卷材料的跨地区移送，必然带来期限的延长和费用的增加，但充分利用现代通讯手段和工具 （如快递、传真等），并在审判组织及程序上予以简便化，无疑能在相当程度上节省司法资源和诉讼成本。通过对裁量事项“可上诉性”（appealability）、“复审标准”等的具体化，也能筛选分流掉一些不必要的上诉，并抑制投机型上诉的提起。如果考虑上下级法院审判制度的各自意义，上诉/审查还有利于上诉法院对程序裁量事项发表相对统一的判解，促进一审程序走向精细化和规范化。从比较法的视野来看，英美法系当事人有权就程序性裁决向原审法院提起动议 （motion）寻求救济，但制度和理论均将防止裁量权滥用的重心置于上诉审查，主要也是出于统一司法的价值考虑。而这种方式是否有效，是否会侵蚀一审的审级功能等质疑，涉及上诉审查的依据、方式以及上下级法院审判权限的划分，可以通过设置 “异议”制度、明确上诉 “复审标准”等制度建构予以消除。硬性规定“审限”作为我国特有的审判管理机制，符合法官主导程序并直接负责的职权主义诉讼模式，但在今后也很难具有不容置疑的当然性。[5]（P54）在 “方便法院”与 “为当事人提供充分程序保障”之间，进一步的改革无疑应以后者为导向。有鉴于此，制度设计如何平衡彼此冲突的价值取向，构成下文的关注焦点。
（一）“可上诉性”
通过上诉审限制程序性裁量权的滥用，不等于对一审法院的程序性裁量行为进行全面、常规的监控。为防止诉讼变得过于繁琐化，避免当事人恶意加以利用，以及控制上诉法院的案件负荷，必须对裁量事项的 “可上诉性”作出甄别和界定。直接终结诉讼的裁量，例如不予受理、驳回起诉，自然具有可上诉性；难点在于诉讼进行中的裁量事项，是否可以对之提起 “中间”上诉。对此应考虑当事人是否具有上诉利益，及其裁量事项的重要性、紧迫性、独立性等因素。首先，当事人只有受到一审裁判的不利影响才具有上诉利益。例如向法院申请调查取证被驳回，可能影响到事实真相的查明，申请人因此具有提起中间上诉的 “利益”。相反，如果对方当事人不服法院依申请调查取证的决定，并不能就此提起上诉。因为一则证据效力具有共通性，证据资料究竟对谁有利不经过质证在理论上尚未可知，二则查清事实属于诉讼的基本目标，从这一公共利益的视角来看任何人都不会因法院调取证据而受不利影响。（注：当然，前提是法院的调查取证权的开始及实施过程受到严格限制，不会被滥用。）其次，重大的程序裁量事项，如果直接决定审判是否结束，或可能影响诉讼进程的实质意义，应具有可上诉性。例如法院不予驳回起诉而被告认为错误的，应赋予其寻求上诉救济的资格。对于法院职权色彩浓重而不直接影响当事人诉讼权利的事项，例如开庭期日的指定、延期审理的决定、管辖权转移的决定，除非严重影响当事人诉讼活动的正常展开，一般不允许提起上诉。再次，对于很难与案件实体问题相互剥离因而缺乏独立性的事项，或者能够通过终局上诉获得妥善救济的事项，以与终局判决一并受上诉审查为宜。例如，合并诉讼的决定与实体判决紧密相关，一般不具有单独提起上诉的必要；而当事人对缺席判决结果不服的，可以提起终局上诉，专门对缺席判决的决定本身提起上诉也显得多余。至于与实体判决无关的事项，如诉讼费用负担的决定，通常具有可上诉性。
（二）上诉的时点、期间与效力
针对具有 “可上诉性”的裁量事项，允许当事人在哪个时点提起上诉，仍有相当的讨论余地。综合考虑各方面因素，应规定当事人先向原审判组织提出异议或申请复议，唯待一方不服复议结果才允许提起上诉。原则上，当事人未在一审提出异议的，不得就裁量事项提起中间上诉或者在终局上诉中声明不服。作此规定具有多种理论及实践依据。首先，从当事人须 “自我负责”的正当化原理来看，当事人应当承担怠于行使程序权利所造成的消极后果。其次，从便利上诉审查来看，如果缺乏当事人各抒己见、相互对抗的程序环节及诉讼记录，上诉法院往往很难从案卷材料中判断裁量权是否被滥用。再次，从充实初审程序的纠纷解决功能来看，类似 “失权”的效果可以督促当事人尽可能在一次审理里披露争议，并尽可能充分地利用一审程序救济手段，有利于充实一审的审理内容。最后，从给予一审法院自我纠偏的机会来看，显然也符合诉讼经济性原理。当然，为防止不正当地剥夺当事人的上诉资格，应完善异议的处理程序并提高诉讼记录的完整性。一审法院严格依据双方辩论意见或单方阐述的理由 （欠缺对审结构或对方未予抗辩）作出决裁，无论结果如何均制作裁定书 （目前不能对例如不予驳回起诉的决裁提起上诉的一个技术性障碍就是法院不出具裁定书，导致上诉缺乏根据）。对裁量的事实前提做完整的记录，还有一个重要意义是尽可能全面准确的 “储存”相关信息，突破 “信息不对称”的结构性障碍，提高上诉法院审判结果的科学性。