国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定
国务院
国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定
国发〔2013〕19号
各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
第十二届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》明确提出,要减少和下放投资审批事项,减少和下放生产经营活动审批事项,减少资质资格许可和认定,取消不合法不合理的行政事业性收费和政府性基金项目。经研究论证,国务院决定,取消和下放一批行政审批项目等事项,共计117项。其中,取消行政审批项目71项,下放管理层级行政审批项目20项,取消评比达标表彰项目10项,取消行政事业性收费项目3项;取消或下放管理层级的机关内部事项和涉密事项13项(按规定另行通知)。另有16项拟取消或下放的行政审批项目是依据有关法律设立的,国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定。
各地区、各部门要认真做好取消和下放管理层级行政审批项目等事项的落实和衔接工作,切实加强后续监管。要按照深化行政体制改革、加快转变政府职能的要求,继续坚定不移推进行政审批制度改革,清理行政审批等事项,加大简政放权力度。要健全监督制约机制,加强对行政审批权运行的监督,不断提高政府管理科学化、规范化水平。
附件:1.国务院决定取消和下放管理层级的行政审批项目目录(共计91项)
2.国务院决定取消的评比、达标、表彰项目目录(共计10项)
3.国务院决定取消的行政事业性收费项目目录(共计3项)
国务院
2013年5月15日
附件1
国务院决定取消和下放
管理层级的行政审批项目目录
(共计91项,其中取消71项、下放20项)
序 号
项目名称
实施机关
设定依据
处理决定
备 注
1
企业投资扩建民用机场项目核准
国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)
取消 对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
2
企业投资城市轨道交通车辆、信号系统和牵引传动控制系统制造项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
3
企业投资纸浆项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
4
企业投资日产300吨及以上聚酯项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
5
企业投资日处理糖料1500吨及以上项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
6
企业投资年产100万吨及以上新油田开发项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
7
企业投资年产20亿立方米及以上新气田开发项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
8
企业投资冷轧项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
9
企业投资乙烯改扩建项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
10
企业投资医学城、大学城及其他园区性建设项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
11
企业投资精对苯二甲酸(PTA)、甲苯二异氰酸酯(TDI)项目及对二甲苯(PX)改扩建项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
12
企业投资卫星电视接收机及关键件、国家特殊规定的移动通信系统及终端等生产项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
13
企业投资F1赛车场项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 取消
对取消的投资审批项目,国土资源、环保、安全生产监管等有关部门要切实履行职责,加强监管,投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目,要通知有关部门和机构,在职责范围内依法采取措施,予以制止。
14
价格评估人员执业资格认定 国家发展
改革委
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
15
电力用户向发电企业直接购电试点 国家能源局
《国家电力监管委员会、国家发展和改革委员会关于印发〈电力用户向发电企业直接购电试点暂行办法〉的通知》(电监输电〔2004〕17号)
《国家电力监管委员会、国家发展和改革委员会、国家能源局关于完善电力用户与发电企业直接交易试点工作有关问题的通知》(电监市场〔2009〕20号) 取消
16
电力市场份额核定 国家能源局
《电力监管条例》(国务院令第432号) 取消
17
卫星地面接收设施生产企业指定 工业和
信息化部
《卫星电视广播地面接收设施管理规定》(国务院令第129号) 取消
18
电信业务经营者拍卖码号审批 工业和
信息化部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
19
通信信息网络系统集成企业资质认定 工业和
信息化部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
20
通信用户管线建设企业资质认定 工业和
信息化部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
21
通信建设工程概预算人员资格认定 工业和
信息化部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
22
通信建设监理企业资质认证和监理工程师资格认定 工业和
信息化部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)
《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2012〕52号)
取消
23
举办全国性人才交流会审批 人力资源
社会保障部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
24
安全培训机构资格认可 安全监
管总局
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
25
只读类光盘生产设备引进、增加与更新审批 新闻出版
广电总局
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
26
设立出版物全国连锁经营单位审批 新闻出版
广电总局
《出版管理条例》(国务院令第594号) 取消
27
举办全国性出版物订货、展销活动审批 新闻出版
广电总局
《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号) 取消
28
在境外展示、展销国内出版物审批 新闻出版
广电总局
《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号) 取消
29
国际船舶运输经营者之间兼并、收购审核 交通运输部
《中华人民共和国国际海运条例》(国务院令第335号) 取消
30
承担船舶油污损害民事责任保险的商业性保险机构和互助性保险机构的确定 交通运输部
《防治船舶污染海洋环境管理条例》(国务院令第561号) 取消
31
国际船舶代理业务审批 交通运输部
《中华人民共和国国际海运条例》(国务院令第335号) 取消
32
船舶修造、水上拆解地点确定 交通运输部
直属海事局《防治船舶污染海洋环境管理条例》(国务院令第561号) 取消
33
从事内河船舶船员服务业务审批 省级地方
海事机构
《中华人民共和国船员条例》(国务院令第494号) 取消
34
企业铁路专用线与国铁接轨审批 原铁道部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
35
企业自备车辆参加铁路运输审批 原铁道部
国家铁路局《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
36
水利工程开工审批 水利部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
37
水文监测资料使用审查 水利部
《中华人民共和国水文条例》(国务院令第496号)
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
38
大中型水利工程移民安置监督评估单位资质认定 水利部
《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》(国务院令第471号) 取消
39
农作物种子质量检验机构考评员的考核评定 农业部
《农作物种子质量检验机构考核管理办法》(农业部令第12号) 取消
40
渔业船舶设计、修造单位资格认定 农业部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
41
渔业污染事故调查鉴定机构资格认定 农业部
《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号) 取消
42
远洋渔业船舶、渔业科研船和教学实习船的船名核定 农业部
《中华人民共和国船舶登记条例》(国务院令第155号) 取消
43
石油、天然气、煤层气对外合作合同审批 商务部
《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》(国务院令第607号)
《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》(国务院令第606号》
取消
44
境内单位或者个人从事境外商品期货交易品种核准 商务部
《期货交易管理条例》(国务院令第489号) 取消
45
“中国服务外包基地城市”认定 商务部、
工业和
信息化部、
科技部、
财政部
《商务部关于实施服务外包“千百十工程”的通知》(商资发〔2006〕556号)
《商务部、信息产业部关于开展“中国服务外包基地城市”认定工作有关问题的通知》(商资函〔2006〕102号) 取消
46
对纳税人申报方式的核准 税务机关
《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(国务院令第362号) 取消
47
印制有本单位名称发票的审批 税务总局
《中华人民共和国发票管理办法》(国务院令第587号) 取消
48
中外合作办学机构以及内地与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区合作办学机构聘任校长或者主要行政负责人核准 教育部
《中华人民共和国中外合作办学条例》(国务院令第372号) 取消
49
高等学校部分特殊专业及特殊需要的应届毕业生就业计划审批 教育部
《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号) 取消
50
非营利性科研机构认定 科技部、
财政部、
税务总局
《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号) 取消
51
社会力量设立的面向全国、跨国境和跨省区域的科学技术奖登记 科技部
《国家科学技术奖励条例》(国务院令第396号)
《社会力量设立科学技术奖管理办法》(1999年12月26日科学技术部令第3号发布,2006年2月5日科学技术部令第10号修订)
取消
52
国家级示范生产力促进中心认定 科技部
《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号) 取消
53
中外合资经营、中外合作经营的演出经纪机构名称、住所、法定代表人或者主要负责人、营业性演出经营项目变更审批 文化部
《营业性演出管理条例》(国务院令第528号) 取消
54
香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资设立合资、合作、独资经营的演出经纪机构名称、住所、法定代表人或者主要负责人、营业性演出经营项目变更审批 文化部
《营业性演出管理条例》(国务院令第528号) 取消
55
台湾地区投资者在内地投资设立合资、合作经营的演出经纪机构名称、住所、法定代表人或者主要负责人、营业性演出经营项目变更审批 文化部
《营业性演出管理条例》(国务院令第528号) 取消
56
世界博览会标志使用许可合同备案 工商总局
《世界博览会标志保护条例》(国务院令第422号)
《特殊标志管理条例》(国务院令第202号) 取消
57
外国人乘自备交通工具在华旅游审批 公安部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
58
专项海洋环境预报服务资格认定 国家海洋局
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 取消
59
建立国家级苗木花卉市场审批 国家林业局
《国家林业局关于加快林木种苗发展的意见》(林场发〔2004〕135号) 取消
60
全国经济林、花木之乡命名 国家林业局
《国家林业局办公室关于印发〈全国经济林、花木之乡命名工作管理暂行办法〉、〈全国经济林、花卉示范基地命名工作管理暂行办法〉、〈关于审批主办全国性经济林产品节(会)活动的暂行规定〉的通知》(办造字〔2002〕51号) 取消
61
主办全国性经济林产品节(会)活动审批 国家林业局
《国家林业局关于印发〈全国性经济林产品节(会)管理规定〉的通知》(林造发〔2010〕269号) 取消
62
全国经济林、花卉示范基地命名 国家林业局
《国家林业局办公室关于印发〈全国经济林、花木之乡命名工作管理暂行办法〉、〈全国经济林、花卉示范基地命名工作管理暂行办法〉、〈关于审批主办全国性经济林产品节(会)活动的暂行规定〉的通知》(办造字〔2002〕51号) 取消
63
国家林业局重点开放性实验室命名 国家林业局
《林业部关于印发〈林业部重点开放性实验室评审办法〉、〈林业部重点开放性实验室管理办法〉的通知》(林科通字〔1994〕133号) 取消
64
林业科技示范县审批 国家林业局
《国家林业局关于印发〈“百县千村万户”林业科技示范行动实施方案〉的通知》(林科发〔2008〕97号) 取消
65
天保工程示范点建设单位审批 国家林业局
《国家林业局关于开展天然林保护工程第一批示范点建设工作的通知》(林天发〔2005〕49号) 取消
66
天保工程森工企业职工“四险补助”和混岗职工安置办法、安置标准审批 国家林业局
《国家林业局关于做好天然林保护工程区森工企业职工“四险补助”和混岗职工安置等工作的通知》(林计发〔2006〕92号) 取消
67
天保工程森工企业下岗职工一次性安置审批 国家林业局
《财政部、国家林业局关于做好森工企业下岗职工一次性安置工作的通知》(财农〔2000〕83号) 取消
68
开办烟草专卖品交易市场审批 国家烟草局
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(国务院令第223号) 取消
69
烟草基因工程事项审批 国家烟草局
《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号) 取消
70
厂办大集体改革试点审批 国务院
国资委
《国务院关于同意东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见的批复》(国函〔2005〕88号)
《国务院办公厅印发关于中部六省实施比照振兴东北地区等老工业基地和西部大开发有关政策的通知》(国办函〔2008〕15号) 取消
71
出入境检验检疫报检员从业注册 出入境
检验检疫
机构
《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》(国务院令第447号) 取消
72
企业投资在非主要河流上建设的水电站项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放地方政府投资主管部门
73
企业投资分布式燃气发电项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
74
企业投资燃煤背压热电项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
75
企业投资风电站项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放地方政府投资主管部门
76
企业投资330千伏及以下电压等级的交流电网工程项目,列入国家规划的非跨境、跨省(区、市)500千伏电压等级的交流电网工程项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放地方政府投资主管部门
77
企业投资钾矿肥、磷矿肥项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
78
企业投资国家规划矿区内新增年生产能力低于120万吨的煤矿开发项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
79
企业投资非跨境、跨省(区、市)的油气输送管网项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
80
企业投资除稀土矿山开发项目和已探明工业储量5000万吨及以上规模的铁矿开发项目外的其他矿山开发项目(不含煤矿、铀矿)核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
81
企业投资稀土深加工项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
82
企业投资城市快速轨道交通项目按照国家批准的规划核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
83
企业投资国家重点风景名胜区、国家自然保护区、全国重点文物保护单位区域内总投资5000万元以上的旅游开发和资源保护项目,世界自然和文化遗产保护区内总投资3000万元及以上的项目核准 国家发展
改革委
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号) 下放省级投资主管部门
84
外国企业常驻代表机构登记 工商总局
《外国企业常驻代表机构登记管理条例》(国务院令第584号) 下放省级工商行政管理部门
85
外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动核准 工商总局
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 下放省级工商行政管理部门
86
外国文艺表演团体、个人来华在非歌舞娱乐场所进行营业性演出审批 文化部
《营业性演出管理条例》(国务院令第528号) 下放省级文化行政部门
87
中央管理的建筑施工企业安全生产许可 住房城乡
建设部
《安全生产许可证条例》(国务院令第397号) 下放省级住房城乡建设行政部门
88
实验动物出口审批 科技部
《实验动物管理条例》(1988年10月31日国务院批准,1988年11月14日国家科学技术委员会令第2号发布,根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修改) 下放省级科技行政管理部门
89
实验动物工作单位从国外进口实验动物原种登记单位指定 科技部
《实验动物管理条例》(1988年10月31日国务院批准,1988年11月14日国家科学技术委员会令第2号发布,根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修改) 下放省级科技行政管理部门
90
加工利用国家限制进口、可用作原料的废五金电器、废电线电缆、废电机等企业认定 环境保护部
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号) 下放省级环境保护行政部门
91
经营高危险性体育项目许可 体育总局
《全民健身条例》(国务院令第560号) 下放省级以下体育行政主管
附件2
国务院决定取消的评比、达标、表彰项目目录
(共计10项)
序 号 项目名称 主办单位 处理决定
1 部级电子工程设计奖评选
工业和
信息化部 取消
2 中国工艺美术大师评选
工业和
信息化部 取消部门评选,
转由中国轻工业
联合会举办
3 民爆行业企业信息化和工
业化融合评估
工业和
信息化部 取消
4 全国居民家庭经济状况核
对示范单位命名
民政部 取消
5 全国财政协作研究课题评
比
财政部 取消部门评比,
转由中国财政
学会举办
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【内容摘要】《招标投标法实施条例》(以下简称条例)的出台将会进一步规范招投标活动。但是十分遗憾,由于条例没有明确中标通知书的法律性质,条例的发布不能平息(或终止)因《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)实施后在实务界引起关于中标通知书法律性质争议。中标通知书事关合同成立,而合同成立与否将导致不同法律后果,兹事体大,实在有必要厘清中标通知书法律性质。
【关键词】条例 招标投标法 合同法 中标通知书 合同成立
一、前言及问题的提出
2000年1月1日实施的招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,然而招标投标法在第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。由于招标投标法第45条没有明确中标通知书法律法律性质,且第46条出现订立“书面合同”规定,故中标通知书似乎成了订立合同前的步骤,由此中标通知书法律性质就不明确了,存疑了,给业界人士提供了巨大的解读空间。
招标投标法实施十二年后,条例出台,并于2012年2月1日施行。条例对于促进招投标市场健康有序发展无疑将起到积极引导和规制作用。十分遗憾,条例 第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,条例保持同招标投标法内容一致符合立法法的规定,但是条例出台没有平息(或终止)招标投标法实施后在业界对中标通知书法律性质的争议。
二、从招标投标法规定得不出中标通知书法律性质是承诺抑或不是承诺的结论。
首先,招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出后,合同成立。
其次,招标投标法第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书不是承诺,仅仅是签订合同前一个步骤,双方当事人还要签订一个“书面合同”,中标通知书的发出,并不意味合同成立。
第三,虽然招标投标法第46条强调“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,换句话讲,“书面合同”也是不允许“背离合同实质性内容”的。这样就有矛盾了:合同没有成立,何来“合同实质性内容”?
第四,招标投标法起草主负责人透露:法律专家认为,中标通知书发出后合同就成立了,但是,从实践监管部门,则认为这样就无法监管了,因此招标招投法就增加了中标后还要签订协议书这一流程。立法者的本意,不希望中标通知书发出后合同成立并生效。笔者认为,招标投标法起草人其实可以大大方方在招标投标法明确规定中标通知书不是“承诺”, 或是“有条件承诺”,甚至可以规定中标通知书“什么都不是”,中标通知书发出后,双方当事人还要签订协议书(书面合同)。正是由于招标投标法在中标通知书法律性质的摇摆,从而造成业界人士对中标通知书法律性质理解的混乱,造成了在中国目前司法环境下合同成立与否没有法律标准!
三、从合同法规定可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。
首先,合同法第16章第271条规定“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”既然招标投标法和条例在合同成立与否产生争议,那么还是要适用合同法这个FINAL标准。
其次,合同法第13条规定:当事人订立合同,采取要约、承诺方式。合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”,业主的招标公告构成要约邀请,承包商投标书构成要约,经过公开的开标、评标过程后,业主发出的中标通知书毫无疑问构成法律上的承诺。根据合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”,根据合同法这规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出意味合同成立。
第三,招标投标全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段。通过招标投标程序缔结合同,合同谈判抑或合同协商主要体现在招标文件发布、投标书的提交、中标通知书的发出这三个过程。根据合同法,招标通知是要约邀请,投标是要约,发出中标通知书为承诺,一经承诺合同成立。招标投标法第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定,也表明“中标通知书发出后合同成立”。合同成立是个重大里程碑!合同成立之前,什么都可以谈,合同成立后,实质性问题不能谈了,否则就是合同修改和变更了。招投标过程双方认可和接受的文件已经构成合同的主要条款,无法定事由及约定条件或期限,合同成立即生效。
四、从FIDIC合同文本可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。
根据FIDIC1999年版红皮书,FIDIC也是持中标通知书是承诺。中标通知书发出,合同成立,除非在特殊条款中双方规定,以“合同协议书”为准。
FIDIC1999年红皮书中1.1.1.3 款定义明确表明“中标通知书”是承诺函。
当然英国法律实践中中标通知书没有固定格式,中标通知书由于内容的不同或许有不同的法律性质:或许构成承诺,或许构成反要约。FIDIC不反对招标人和投标人完成招投标程序后签订一份书面合同书或书面协议书,或许合同准据法要求双方要签订一个“书面合同或书面协议”。但是,FIDIC此时认为双方以签署“合同协议书”来代替发出及接受“中标通知书”。FIDIC合同起草者既坚持了合同缔结的严肃性,也表现了合同缔结的极大灵活性。
五、实践中关于中标通知书法律性质争议产生原因。
笔者了解,招标投标法立法过程中视乎没有合同法方面的专家介入。实践中关于中标通知书法律性质争议产生的原因同招标投标法起草人对法律概念理解有偏差不无关系。
首先,对承诺的概念及承诺发出的法律意义理解不够。合同法第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”,合同法第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”,“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”(合同法第22条)。合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”,合同法第25条进一步强调“承诺生效时合同成立。”。通过招标投标程序缔结合同,中标通知书承诺函的法律性质十分清楚。中标通知书的发出是一件十分严肃的事情,发出意味合同成立。
其次,对“书面合同”概念理解有误。笔者认为,招标投标法第46条规定,表明招标投标法起草人理解“书面合同”产生偏差。招标投标法起草人理解“书面合同”是一个像FIDIC“合同协议书”一样的“书面合同”。应该如何理解“书面合同”?按照合同法的理解,首先,“书面合同”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的;其次,招标投标程序缔结合同,招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面合同”,订立或不订立“书面合同”,“书面合同”就在那里了。
第三,对“合同成立”和“合同生效”理解有误。法律常识及相关法律规定通过招标投标程序合同已经成立了。再规定还要签订“书面合同”让人理解不了。笔者认为,为了监管目的,其实可以在“合同生效”上做文章。正是由于招标投标法起草人对“合同成立”和“合同生效”理解有偏差,又想在合同缔结及实施过程中达到监管目的,故招标投标法在条文的设置上十分拙劣。
第四,招标投标法之所以引起实务界认识混乱,同招标投标法起草人对FIDIC合同条款理解有一定的偏差不无关系。中标通知书英文本意就是承诺函,中标通知书没有将法言法语的准确性传达出来,将事情弄复杂了。现在的问题是:“承诺书”是不是承诺?这根本就不应该是个问题。立法者尽可在法律和法规中明确规定“中标通知书”是承诺,也可以规定“中标通知书”不是承诺,也可以规定“中标通知书”什么都不是!这都不重要,只要明确规定即可。不要预留寻租空间。
六、结论